VOA report: Legal Window -- Constitutional Amendments
Jan. 19, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：修改宪法(Constitutional Amendments)**



两百多年前，美国的开国先父在制定联邦宪法时担心，如果把首都定在某一个州
，会导致这个州的权力过大，而且会使联邦政府受政府所在地选民的影响，因此
单独设立了华盛顿哥伦比亚特区作为美国的首都，并且把它的立法权交给了美国
国会。因此，虽然华盛顿特区的居民和其他州的居民一样纳税，履行公民的义务
，并且在后来争取到选举一名国会众议院代表的权利，但是这名代表在国会却始
终没有投票权。


*首都华盛顿投票权和修宪*

一些人士提出，这种做法不符合美国的民主理念和国际人权标准，因此倡议并推
动修改联邦宪法，要求给予华盛顿特区全部投票权和州的地位。但是，并非人人
都支持这种观点，爱达荷州的律师和宪法问题专家乔治·德特韦勒就持反对意见
。他说：“宪法规定国会掌握华盛顿特区的全部立法权，人们没有充足的理由去
改变原先的设想。在选举国会成员的问题上，宪法也没有给予华盛顿特区投票权
。另外，开国先父的初衷是让华盛顿特区成为联邦政府的所在地，其职责是服务
于所有的州和人民，而不是成为一个单独的州，这就是为什么应该让它保持这种
地位的原因，我看不出有必要去修宪并给予华盛顿特区州的地位。”

德特韦勒律师认为，美国宪法应该保持原样。他说：“我们不应该插手联邦宪法
，因为它恰如其分，可以充份满足国家目前的需要，因此不需要对它做任何修改
，人们的一时心血来潮不能成为改变国家根本大法的理由。”

从华盛顿特区争取投票权这个例子，我们可以看出，修改宪法并给予华盛顿特区
国会投票权乃至州的地位的方案已经被提出，对此有人支持，有人反对。 那么，
修改宪法需要满足哪些条件呢？美国历史上有过多少次修宪呢？


*修宪过程*

美国修宪规定其实在目前的联邦宪法制定之前就有了。1781年通过的“联邦条例
”在很多专家看来是美国的第一部宪法，它规定修宪必须由国会提出，并经过所
有州通过才能实现。但是，由于这一条件过于苛刻，所以在它提出之后，任何修
宪都没有通过。1787年，美国的开国先父在费城举行制宪会议，通过了更全面的
、沿用至今的联邦宪法。根据宪法第5条的规定，第一种修宪方式是，在参议院和
众议院各有三分之二的议员认为有必要的情况下，国会将提出宪法修正案，然后
送交各州批准，第二种修宪方式是，由三分之二的州议会提出请求，召集制宪会
议，提出修正案。无论是上面哪种方式提出的修正案，都必须经过四分之三州议
会或四分之三州制宪会议的批准，才能实际成为宪法的一部分而发生效力。具体
采用这两种批准方式的哪一种，都要由国会提出建议。虽然美国宪法规定有上述
两种修宪方式，但是历史上只有第一种修宪方式得到了运用。

得克萨斯大学法学院教授桑福德·莱文森说，美国有50个州，除了内布拉斯加州
是“一院制”议会以外，其余49个州都是“两院制”议会，也就是说，有众议院
和参议院。莱文森教授说，要满足修宪的条件非常困难。莱文森说，“要使宪法

修正案得到通过并补充到宪法中去，不仅需要美国国会参众两院批准，而且还需
要至少75个组成州议会的参议院和众议院的批准。这75个州议会参众两院是怎么
来的呢？宪法规定，修宪需要得到四分之三的州议会的批准，由于美国有50个州
，四分之三的州就等于是38个州。假设有37个州议会的参众两院分别批准了修正
案，加在一起就得到了74个州议会的参众两院批准，再假设实行‘一院制’的内
布拉斯加也加入进来，这就凑足了修宪所要求的州级议会的75个参众两院。”
莱文森教授强调指出，除实行“一院制”的内布拉斯加外，75个州级议会两院必
须都批准修正案，如果其中有任何一个州只有一个院批准，就没有满足四分之三
州议会的修宪条件。芝加哥大学法学院教授凯斯·桑斯廷认为，宪法的制定者有
意使修宪过程缓慢和艰难。他说：“宪法制定者认为保持国家的稳定非常重要。
他们担心，人们可能会出于短期的考虑而不恰当地对宪法做出修改。他们担心的
问题主要有两个，一是政府官员的专制，另一个是私人利益团体的控制。他们担
心，这两者有可能会因一时的压力而做出不利于大众的修宪。”
中田纳西州州立大学政治学系主任约翰·维莱教授进一步分析了宪法制定者的初
衷。他说：“宪法制定者之所以要使修宪困难，其目的是使宪法成为根本大法。
如果人们可以随心所欲地修改宪法，宪法就失去了作为国家最高法律的地位。美
国的成文宪法虽然很难修改，可是并没有难到只有通过武装革命或非法手段才可
以修改的程度，它这么规定是有道理的。”

美国历史上提出过1万多条修正案，但是通过的只有27条，其中有10条修正案(又
称“权利法案”)是国会1789年通过联邦宪法后马上追加的。从1791年到现在，只
通过了17条修正案。维莱教授说，最后一条修正案，也就是第27条修正案，从提
出到通过，经过了两百多年的漫长岁月。他说：“宪法第5条如果能够给修宪设定
时间限制也许会更理想，比如说，一条修正案提出后，人们必须在5年、7年或10
年之内通过。美国历史上新近通过的宪法修正案都有时间限制。但是，第27条修
正案是在1789年和‘权利法案’一起提出的，当时修宪没有时间限制。这条修正
案规定，在新一届众议员选出之前，任何有关改变参议员和众议员的任职报酬的
法律均不得生效。这条修正案在国会提出203年后，也就是在1992年，才获得修宪
所必须的四分之三州议会的批准，成为宪法的一部分。”


*非正式修宪*

有一些专家把根据宪法第5条规定的修宪过程称为“正式修宪”，而把通过其它形
式进行的修宪，例如观念上的改变以及法庭对宪法解释的改变等等，称为“非正
式修宪”。莱文森教授认为，“非正式修宪”对美国社会产生了很大的影响。他
说：“如果你观察两百多年来美国政府的实际运作，你会发现一些非正式修宪已
经被人们所接受并产生了功效，这些修宪使政府的管理更有效。”

莱文森教授举例说，最主要的“非正式修宪”可以说是20世纪30年代联邦政府被
授予更大的权力来调控经济。他说，在那之前，联邦最高法院认为，宪法给予政
府的权力是有限的。因此，如果政府希望在诸如大萧条这样的经济问题上争取更
多的调控权，它就必须遵循宪法的第5条款通过修宪。莱文森教授说：“联邦最高
法院在20世纪30年代末和40年代初给予联邦政府调控经济的权力，基本上对宪法
进行了重新解释，但这不是它自己编造出来的，因为到了40年代初，罗斯福已经
三次当选美国总统，国会非常愿意给予联邦政府调控经济的新权力，而公众对政
府的权力观念也发生了转变。有人指出，联邦最高法院默认了这一事实，不再把
考虑的重心放在宪法给予政府有限的权力的问题上，相反，它指出，联邦政府需
要足够的权力参与经济立法。”

但是，桑斯廷教授认为“非正式修宪”的说法不够准确。不过他承认，对宪法的
解释是随着时间的变化而变化的。他说：“美国宪法是世界上最古老的成文宪法
。但是，社会总是在变化的，当社会发生急剧改变时，人们对宪法的解释也有可
能改变。最明显的一个例子是，二战期间在罗斯福总统的领导下，美国人对自由
的认识有了改变，因此自由的含义在20世纪50年代和它在20年代是不同的，这和
罗斯福总统有很大的关系。虽然这不是一种‘非正式修宪’，但是，它使宪法的
意思发生了改变。”

纵观美国历史，对宪法的解释有所改变主要是通过两种方式，第一种是随着情况
的改变而改变。例如在美国建国早期，投票权主要掌握在富有的土地拥有者的手
里。随着时间的推移，投票权的范围开始扩大到所有男子，后来又扩大到21岁、
乃至18岁以上的成年人，这个非正式的“现状”逐步成为法律的一部分。另外，
对宪法的解释还可以通过掌握司法审查权的美国联邦最高法院而发生改变。在美
国历史上，各州禁止已婚夫妇使用避孕药，禁止黑人和白人结婚和禁止堕胎一度
是合法的。但是，联邦最高法院后来通过一些涉及隐私权案例使这些问题发生了
根本性的改变。上述两种方式虽然都不是正式修宪，但因为对宪法的解释发生了
改变，同样对美国社会产生了深远的影响。


*修宪努力*

我们再来谈谈美国历史上的一些修宪努力。约翰·维莱教授谈了修宪时应该考虑
的问题。他说：“总的说来，美国宪法谈得比较笼统，立法则规定得非常详细，
我们通常把宪法和一般的立法行动区分开。修宪时要考虑的一个问题是哪些修正
案适合写入宪法。另一个要考虑的问题是，有些修正案有可能在某一特定时期很
受欢迎，但从长远来看并不一定对国家有好处，例如，一条比较受欢迎的修正案
涉及国会议员的任期限制，这个建议虽然值得称道，但是它意味着一些有经验的
议员不得不离开国会。对那些希望成为国会议员的人来说，这可能是一条好的修
正案，但是从长远看并不一定有好处。”

维莱教授介绍了最近几年被提交到美国国会但没有通过的宪法修正案。他说：“
最近几年，比较受欢迎的宪法修正案包括平衡预算以及上面提到的限制国会议员
的任期问题。在2000年总统选举以及美国历史上其它重要的选举之后，还有人提
出要通过修宪改革选举团制度，保护犯罪受害人的权利等，有些人觉得，犯罪嫌
疑人有时比受害人享受更多的权利。最近，又有人在讨论是不是要通过修宪禁止
同性婚姻，因为联邦最高法院裁决说，两个成年人之间自愿的同性恋性行为并不
违反宪法。因此，有些人担心，家庭结构会因此被破坏，而且有些州有可能会同
意同性恋婚姻。”

桑斯廷教授补充说：“另外一条称为‘平等权利’的修正案本来是要给予女人和
男人平等的权利。这条修正案最终没有通过，部分原因是联邦最高法院判决说，
已经给予女人和男人同等的权利，因此就没有修宪的必要了。还有一条宪法修正
案要求禁止焚烧美国国旗，但联邦最高法院裁决说，言论自由的原则也包括焚烧
美国国旗的权利。虽然有些国会议员对此加以反对，但是，这条修正案最终还是
没有通过。”

桑斯廷教授认为，今后几年，宪法修正案通过的可能性不大，因此宪法不会有大
的改变。他说：“我估计，对宪法的解释会发生改变，人们享受的权利也会因此
发生改变，其中一个改变会是宪法对言论自由的保护将扩大到因特网。由于因特
网是个新生事物，这个问题目前还没有定论。但是，今后几年，联邦最高法院对
宪法的解释无疑会给予因特网和电影、电视、书籍同样的保护，有人说它是‘非
正式修宪’，我把它说成对宪法的解释发生了转变。”

VOA report: Legal Window -- Informed Consent
Jan. 23, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：知情同意权(Informed Consent)**



每个人都有去医院看病的经验，您能想象一位医生在没有向你讲明治疗方案及其
利害关系并征得你同意的情况下，就自行决定给你开刀动手术吗？您能想象某个
医学研究人员或组织不事先询问你是否愿意，就把你作为他们的研究对象吗？这
种情况在美国历史上曾经出现过，但是后来的法律和法庭判决纠正了这种做法。
现在，无论是在医学研究领域，还是在临床治疗方面，病人和研究对象都有“知
情同意权”，英文叫Informed Consent。那么，什么是“知情同意”呢？这个权
利的法律基础是什么呢？如果违反了相关的法律，会有什么后果呢？


*知情同意的概念和发展*

在美国，“知情同意”既涉及道德问题，又涉及法律问题。各州对“知情同意”
的解释各有不同，但总的说来是医生或研究人员必须把治疗或研究可能带来的所
有益处和风险，向病人和研究对象解释清楚，并在治疗或研究过程开始之前，得
到他们书面或口头上的同意。

南卡罗来纳大学法学院教授罗宾·威尔逊说：“‘知情同意’的基础是，医生有
义务向病人说明治疗程序、治疗的好处和风险、以及其它的治疗方案等，也就是
说，为病人决定是否接受治疗提供所有相关的信息。”

明尼苏达大学生物伦理学中心主任杰夫·凯恩教授进一步解释说：“‘知情同意
’是说人们有权对涉及自己身体的治疗和研究做出决定。它分两部分，第一部分
是知情，也就是给人们提供足够的信息，以便做出他们认为是好的决定，第二部
分是同意，也就是人们自愿同意接受治疗或研究。”

在美国，人们对“知情同意权”的认识和重视程度是随着时代的发展而不断提高
的。到现在，它已经成为临床治疗和医学研究的一个基本特点。佛罗里达州医学
院生物伦理学、法律和医学职业作风计划主任威廉姆·艾伦说，最初，医护人员
在给病人看病诊断时，往往不征求他们的意见，就提出自认为是最佳的建议，但
是这种趋向后来发生了改变。艾伦说：“过去一百年来，在美国和大多数讲英语
的国家，还有世界其它一些国家，人们控制自己身体的权利在某些情况下，已经
成为一个法律问题，这意味着，即使医生想帮助你，但是如果你本人不了解治疗
过程，而且没有表示同意，那么，他就不能做任何侵犯你身体的事情。”
下面，我们从临床治疗和医学研究的角度，介绍“知情同意权”在美国的发展过
程，因为“知情同意权”在这两方面的法律基础是不一样的。涉及临床治疗的“
知情同意权”源于法庭的判决，它的历史比较早，而涉及医学研究的“知情同意
权”则起步较晚，它主要是受联邦法律的管理和约束。


*临床治疗的知情同意*

凯恩教授分析说：“在临床治疗领域，‘知情同意’的法律基础主要是法庭以往
的判例。大约一百年前，医生可以自行决定如何对病人进行治疗，动手术也不需
要事先告诉病人，因此就出现了一些因为没有征求病人同意而引起的官司，最早
的‘知情同意’法主要是针对病人是否同意接受治疗，而不是医生有没有向病人
事先解释有关情况。另外，有些知情同意的法律还和身体伤害，也就是非法接触
的法律有关。”

20世纪初发生的一起案子使医生和病人的关系发生了根本性转变，同时把“同意”
的概念提了出来。1908年，玛丽·施伦多夫因胃部疼痛住进纽约医院，在胃部发
现肿块后，玛丽同意接受检查，以确定肿瘤的性质。在玛丽被注入麻药进行检查
期间，医生从她身体取出了一个纤维肿瘤。据指称，由于手术造成感染和肌肉坏
疽，玛丽的几个手指被截去。她因此把这家医院告上法庭，要求这家医院为医生
和护士的行为承担责任。1914年，这个案子上诉到纽约州最高法院-纽约州上诉法
院。法官判决说，“所有心智健全的成年人，都有权决定对自己身体作任何处置
的权利，医生如果未经病人的同意就对其进行手术，就构成伤害罪并应承担损害
赔偿责任。”

法庭的这项判决具有划时代的意义，因为从这起案子之后，医生如果要对病人进
行治疗，必须事先征得病人的同意。但是，这个案子只解决了“同意”的问题。
随着时间的推移，法庭又加入“知情”的内容，也就是说，医生必须向病人说明
有关的治疗程序，并提供足够的信息，以便病人自己做出明智的决定。

20世纪70年代发生的一起案子明确提出了病人的“知情”权。这个案子说的是，19
岁的小伙子坎特伯雷在动背部手术之前，医生没有告诉他，一旦手术后摔跤，他
有可能全身瘫痪，虽然这个可能性很小，但是如果发生，后果不堪设想。手术后
，坎特伯雷果真摔了一跤，并导致全身瘫痪。他把这名医生告上法庭。坎特伯雷
称，如果医生事先告诉他有可能会导致这个后果，他就可能不会同意动这个手术
了。法庭判决说，病人有权了解有关的医疗程序，做出自己认为是最佳的决定。
判决还说，在法律上，医生必须向病人提供足够的信息，以使他们做出自愿的和
明智的决定。法庭判决说，即使病人全身瘫痪的可能性只有百分之一，医生也有
义务把后果的严重性告诉病人。

从上面两起案例可以看到，在临床治疗领域，如果医生违反了“知情同意”的规
定，病人可以诉诸法庭维护自己的权利。威尔逊教授说：“作为病人，你可以以
医生没有事先向你说明为由到法庭上告他，例如你可以说，在移植肾脏之前，医
生没有告诉你手术可能会失败等。因此，你可以通过法庭解决这个问题。但是，
得到多少损害赔偿，要依照各州法律而定。”

您也许会问：如果病人自己希望医生为他们做出医疗决定怎么办呢？凯斯西储大
学法律和生物伦理学教授杰西卡·维伦·伯格说，这在道德和法律上来说都是一
件非常困难的事。她说：“从道德上说，美国人持有很强的，由病人自己做主的
观念。他们认为，病人不仅可以，而且应该自己做主。从法律上说，‘知情同意
’原则不是很清楚的，因为美国只有几个州的法律规定病人可以自动放弃‘知情
同意权’。但是，如果病人对大夫说：你不要告诉我什么，你说的只会使我紧张
，你认为怎么做好就怎么做。这种情况应该如何处理，法律上不是很清楚。”


*研究领域的知情同意*

凯恩教授说，在研究领域，“知情同意”法来得比较晚，它是在20世纪70年代初
期才开始形成的。他说：“1974年之前，在是否可以针对个人进行研究方面，美
国联邦和州都没有任何法律规定。是否要事先征得研究对象的同意，完全取决于
从事研究的个人和组织。因此，很多医院病人在事先没有被告诉以及征求他们同
意的情况下，就成为研究的对象。但是，70年代出现的一些丑闻，使这一切发生
了转变。”

凯恩教授所说的丑闻之一最初发生在20世纪30年代。当时，阿拉巴马州塔斯基吉
6百多名低收入的非洲裔美国人参加了由美国卫生及公共服务部免费提供的医疗计
划，这6百人当中，有4百人患有梅毒，因此当政府主动提出免费为他们看病时，
他们欣然接受了，这项研究后来被人称为“塔斯基吉梅毒研究”。受害人之一怀
亚特已经过世，他的儿子威廉姆回忆说，“当时，美国卫生和公共服务部的护士
走乡串户，特别是到那些得不到医疗保健的乡村地区，给人们提供免费治疗。他
们在对6百名黑人进行抽血化验后告诉他们，他们的血有问题，并且不时回到那里
给他们打针吃药，但不是可以治疗梅毒的青霉素。这些人要么是没有文化的大老
粗，要么不了解血有问题，究竟是什么病，因此糊里糊涂、而且是心甘情愿地接
受治疗，而且对得到这样的帮助感激不尽。”

这项研究持续了40多年，虽然青霉素在这段期间已经问世，而且可以用来有效地
治疗梅毒，但是，政府方面认为，继续对这些黑人患者进行观察可以给研究这种
疾病带来很多好处，因此没有给他们注射青霉素，很多人在研究期间因梅毒死亡
。直到1972年新闻记者披露了这个丑闻之后，这些黑人才知道自己是塔斯基吉梅
毒研究的对象。于是，他们向法庭提出上诉。

代表受害人的律师弗雷德·格雷说：“任何时候，一个人的生命和健康面临危险
时，履行知情同意非常重要，因为病人有权了解自己面临的危险，知道自己在做
什么以及会有什么风险等，以便对是否要参与并承担相应的风险做出自己的决定
。塔斯基吉研究事件后，为了避免类似事件的发生，麻萨诸塞州参议员肯尼迪提
出有关法案，后来成为法律。法律规定，在对人们从事研究前，要让研究对象知
道事情的真相，并征得他们的同意。”

最后，政府和受害人在庭外达成和解，由政府向受害人支付赔偿。研究对象分成
两组，一组是患有梅毒的受害人，他们得到3万7千美元左右的赔偿，另一组是没
有梅毒的受害人，他们得到1万7千到1万8千美元左右的赔偿。1997年，前总统克
林顿代表政府对这一事件公开向受害人及其家属道歉。1974年，国会通过有关法
律，要求所有由联邦资助的研究项目在对人们进行研究时，都要履行“知情同意
”程序。

印第安纳大学生物伦理学中心主任梅斯林说，如果研究由联邦政府资助，研究人
员一旦违反联邦法律的规定，将面临严重的后果。他说：“如果违反联邦有关知
情同意的规定，研究人员就不能获准从事这项研究，他所从事研究的机构、大学
或医院可能被美国政府关闭，医学研究基金和财政资助也会被停止。”


*什么时候不需要知情同意*

您也许会问，有没有不需要履行“知情同意”的情况呢？艾伦教授说：“在紧急
情况下，知情同意是不需要的，例如你因动脉出血被送入急诊室，医生必须迅速
采取行动抢救你的生命，那么他就无需事先征得你的同意。但是，有些决定必须
等到你有能力决定是否进行进一步治疗后做出。另外，常规医疗检查也不需要知
情同意。例如你去看医生，他们要给你量血压和身体检查，这些手续不需要你的
同意，因为你去的目的就是要检查身体。但是，这并不是说你没有拒绝的权利。
”

梅斯林教授指出，在研究领域，在某些特殊情况下不需要履行“知情同意”程序
。他说：“在不具侵犯性的研究领域，也就是说，你不需要服用药物或动手术，
而只是回答调查表提出的问题，或参与危险程度在最低点以下的身体研究，例如
你收到邮寄的调查表后，是否回答上面的问题完全由你，回答表示你愿意参加调
查，不回答就表示你不愿意参加调查。在这些情况下，不需要正式知情同意程序
。”

艾伦教授说，“知情同意”的观念使医学实践发生了根本性改变。它明确指出，
病人和研究对象应该参与涉及自身的医疗保健和研究决定，而不是把所有决定权
都交给医生或研究人员。但是，艾伦也谈了面临的挑战。艾伦说：“随着医学的
发展和新技术的出现，‘知情同意’面临很大的挑战，因为要让医生向病人解释
清楚他了解的每一个情况非常困难。 但是，医生和研究人员向病人以及研究对象
解释利弊所在，以便他们对是否要参与某一医疗程序和研究做出自己的决定，这
应该成为临床保健和研究领域的一个基本特点。”
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VOA report: Legal Window -- Death Penalty and Juveniles
Jan. 26, 2004  (亚薇报道)



**法律窗口：未成年犯的死刑(Death Penalty and Juveniles)**



您也许听说了2002年在美国首都华盛顿周围地区发生的两名冷枪连环杀手的枪杀
事件，案发地之一维吉尼亚州的法庭2003年底对其中一名嫌疑人马尔沃进行了审
判，陪审团裁定马尔沃犯有杀人罪，但是考虑到他作案时只有17岁，因此没有判
处他死刑，而只建议判处他无期徒刑，不得保释。法官今年3月将正式宣布对马尔
沃的判决。但是，没有陪审团的建议，法官不能对他施以死刑。对于这一判刑结
果，枪杀事件的幸存者以及受害者家属表示失望。但是，反对死刑，特别是反对
未成年犯死刑的人，显然松了一口气。下面，我们就来看看美国法庭是如何处理
未成犯死刑问题的。


*美国的死刑判决*

自从美国建国以来，死刑制度就存在了。死刑在实行的过程中多次受到挑战。19
72年，联邦最高法院裁决说，死刑的实施过于武断和不公平，死刑的执行因此中
断了一段时间，之后各州基于联邦最高法院的裁决，纷纷开始修改死刑法。1976
年，有关法律经过修改并通过后，死刑又开始恢复实施。从那时候到现在，虽然
争议一直存在，但是死刑的执行在美国从未停止过，联邦最高法院基本上维持了
死刑判决，但是对死刑的运用范围实施了一些限制，例如对未成年犯和弱智者的
死刑判决。

全国检察官协会理事会成员、俄勒冈州克拉特塞普郡检察官乔舒亚·马基说，目
前美国五十个州中，有三十八个州允许死刑，其余十二个州和首都华盛顿哥伦比
亚特区没有死刑。他说：“美国没有全国统一的死刑。五十个州各自通过选举或
立法决定是否实行死刑，如果决定可以实行死刑，就要决定什么罪行可以判处死
刑以及什么年龄的人可以被判死刑等。除少数州之外，大多数州都不允许判处十
八岁以下的人死刑。”


*直接涉及未成年犯死刑的案子*

下面我们就来介绍发生在20世纪80年代的汤普森起诉俄克拉荷马州案。十五岁的
汤普森被指控和几位家人一起杀死了他原来的姐夫，因为据指称这个姐夫虐待他
的姐姐。由于俄克拉荷马州当时的法律允许对犯有杀人罪的十六岁以下未成年犯
施以死刑，因此州政府提出把汤普森作为成年人审讯，认为汤普森虽然还是青少
年，但是已经具备明辨是非的能力。汤普森在初审法庭被判犯有杀人罪，并被判
处死刑。俄克拉荷马州刑事上诉法院维持了这个原判。这个案子最后上诉到联邦
最高法院。这个案子提出的问题是，把十五岁的未成年犯判处死刑，是否违反宪
法修正案第八条有关不得施以残酷和非常刑罚的规定？

1987年11月9号，美国联邦最高法院开庭，听取双方辩护律师在法庭上的陈述。代
表俄
克拉荷马州政府在联邦最高法院辩护的律师戴维·李介绍了辩护方和检控方各自
的立场。他说：“汤普森的辩护律师提出，大多数人都会认为，十六岁以下的未
成年犯年龄太小，不应该把他们判处死刑。但是，俄克拉荷马州政府强调，这个
决定应该由立法机构，而不是由法庭做出。”

美国联邦最高法院1988年6月29号以五比三的多数，推翻了对汤普森的死刑原判。
判决说，文明的合理标准是随着时间的推移而不断发展和变化的，这是一个不断
成熟的社会进步的标志。这一判决用通俗的话就是说，从前被视为合理的惩罚在
如今的社会却可能被看作是残酷和非常的刑罚，因为时代不同了。因此，判处未
满十六岁的未成年犯死刑应该受到禁止。

1989年，联邦最高法院又对另一起涉及未成年犯死刑的案子做出裁决。十七岁的斯
坦
福德因涉嫌杀人、鸡奸和抢劫，被肯塔基州陪审团判定有罪并判处死刑。当时在
全美三十七个允许死刑的州中，有十二个州禁止判处十七岁以下的未成年犯死刑
，十五个州禁止判处十六岁以下的未成年犯死刑。联邦最高法院判决说，到底把
死刑判决的年龄确定为十七岁还是十六岁，全国没有统一的认识，这个问题应该
由各州自己来定，不能把对未成年犯施加死刑一概视为残酷和非常的刑罚。因此
，法庭针对斯坦福德一案判决说，判处十八岁以下犯有杀人罪的未成年犯，不违
反宪法第八条修正案有关不得施以残酷和非常刑罚的规定。

您也许会问，联邦最高法院在处理未成年犯的死刑问题上究竟采用什么标准呢？
美国死刑信息中心执行主任理查德·迪特尔分析说：“美国联邦最高法院说，第
八条修正案的含义在不同时期会有不同的解释，什么是残酷的刑罚随着社会的变
化而变化。联邦最高法院说，某一时期，社会能够接受把某些犯有杀人罪的精神
残障的人判处死刑，例如1989年时，没有多少人反对这么做。但是，到了2002年
，联邦最高法院又说，这么做太残酷，因为很多州已经废除了这种做法，而且公
众和世界舆论反对这种做法的呼声越来越高。联邦最高法院说，这么做并不是反
复无常，而是人们对人权以及什么是残酷刑罚的理解发生了变化。在通常的情况
下，联邦最高法院判案时会遵循先例，但是在宪法第八条修正案的问题上，他们
看重的是现实以及当今的合理标准。”


*非直接涉及未成年犯死刑的案子*

近年来，联邦最高法院对两起看来不太相关的案子的判决，可以说对未成年犯的
死刑判决有间接的指导作用。其中一起案子涉及弱智者的死刑判决。这个案子说
的是，被告阿特金斯在初审法庭被判定犯有绑架，持枪抢劫和杀人罪。虽然他的
证人提出，阿特金斯是弱智，但是初审法庭和他所在的维吉尼亚州最高法院还是
判决他死刑。2002年，联邦最高法院推翻了下级法院的判决，判决指出，根据美
国宪法第八条修正案的规定，对弱智者施以死刑构成残酷和非常的惩罚。

维吉尼亚州华盛顿与李大学法学院教授罗杰·格鲁特分析了这个案子的判决和判
处未成年犯死刑之间的关系。他说：“阿特金斯案的判决和未成年犯死刑之间的
关系更加直接，因为未成年人的智能虽然不能和弱智者的智能相提并论，但是显
然不象成年人的思想那么成熟。因此，用于弱智者的断案基础也应该适用于未成
年犯的死刑。”

印第安纳州圣母大学法律援助诊所的法律专家乔安玛丽·伊拉利亚·达沃利说：
“阿特金斯一案裁决的推理既适用于弱智者，也适用于未成年犯。在联邦最高法
院就这个问题做出最后裁决之前，是否判处未成年犯死刑，还会作为一个有争议
的问题继续存在下去。但是，就目前看来，联邦最高法院越来越倾向于取缔判处
未成年犯死刑的做法。”

另一起案子涉及减刑的证据。这案子说的是，被告威金斯因涉嫌杀人在初审法庭
被判处死刑。他提出上诉并申辩说，由于他的律师没有向陪审团介绍他童年的不
幸遭遇，因此未能为他提供有效的辩护，导致陪审团做出对他严厉的判刑。2003
年，联邦最高法院做出对威金斯有利的判决。判决说，如果陪审团了解威金斯的
过去，并且把它作为断案时考虑的因素，可能会减轻对他的刑罚。罗杰·格鲁特
教授说：“威金斯案之所以和未成年犯的死刑问题有关，是因为人们有一个普遍
的共识，那就是年龄本身也可以作为减轻刑罚的证据，所以在决定是否判处一名
年轻被告死刑的问题上，应该把他是年轻人这个因素考虑在内。”


*未成年犯的审判*

除了是否判处未成年犯死刑引起争议以外，在什么法庭以及以什么身份审判未成
年犯，也同样引起争议。

在佛罗里达州发生的一起案子中，未成年犯泰特被指控杀害了他母亲朋友的女儿
、年仅六岁的特菲尼。佛州目前的法律规定，十六岁的未成年犯如果被判犯有一
级杀人罪，可以被判处死刑，而且无论他们年级多轻，都可以让他们作为成年人
接受审判。这就意味着，虽然泰特作案时只有十二岁，还是可以把他视为成年人
审判。负责起诉泰特的检察官肯尼斯·帕特维茨说，他接受这个案子以后面临进
退两难的局面。他说：“如果我把泰特作为青少年在未成年人法庭起诉他，那么
根据佛州的法律，他可能被判处六个月有期徒刑，特菲尼死的时候六岁，所以泰
特只要为她生命的每一年服刑一个月就可以了。我认为这对他太宽容了，特菲尼
的母亲也觉得这么做不公正。但是，如果让陪审团来发落泰特，就有可能给他带
来非常严厉的判刑，因为泰特被指控犯有一级谋杀罪，这是最高的刑罚，他可能
会因此而面临无期徒刑。”

但是，佛州大陪审团决定对泰特提起公诉，泰特在初审法庭被判犯有一级谋杀罪
，陪审团做出一致判决，判处他无期徒刑，不得保释。但是，佛州政府后来介入
进来，把泰特从成年人监狱转到关押未成年犯的监狱。泰特又请理查德·罗森伯
格律师为他提出上诉，上诉法庭推翻了初审法庭的判决，下令对泰特重审。罗森
伯格律师认为，应该把未成年犯和成年犯区分开。他说：“美国的未成年犯司法
体制的主要目的是对犯罪人员进行再教育，而成年犯的司法体制的主要目的是施
以惩罚并遏制犯罪。因此，年龄不同，要实现的目标也有所不同。”

佛罗里达州政府和泰特的家人在法庭外达成诉讼交易，泰特承认犯有二级杀人罪
，作为交换条件，他将在未成年犯监狱服刑3年，软禁1年，缓刑10年，条件是他
要从事一千小时的社区劳动并接受心理治疗。这个案子就此了结，但是，有关未
成年犯判刑的争议仍在继续。


*震惊世界的冷枪连环杀手事件*

2002年在美国首都华盛顿周围地区发生的冷枪连环杀手枪杀事件导致十人丧生，当
两
名嫌疑人被擒拿后，人们惊奇地发现，其中一人是只有十七岁的未成年犯马尔沃
。由于作案地点涉及好几个州，因此由哪个州最先提起公诉一度成为人们注目的
焦点。美国司法部长最后决定由允许死刑的维吉尼亚州先提起公诉。在审讯被告
马尔沃后，维吉尼亚州陪审团虽然判决他有罪，但是没有判处他死刑，这项判决
同样引起了人们的争议。不过，马尔沃在其它州仍有可能面临死刑判决，因为他
和另一名杀手还在马里兰、阿拉巴马和路易斯安那等州作案杀人。

罗杰·格鲁特教授认为，这项判决会对其它司法管辖区产生很大间接影响。他说
：“因为联邦最高法院很快又要对是否应该判处十六岁和十七岁未成年犯死刑进
行审议。联邦最高法院在做出裁决时要考虑的因素之一就是各州在这方面是如何
规定的。现在有些州不准实施死刑，有些州不准判处十八岁以下未成年犯死刑。
在全美范围，人们普遍不愿意判处十六岁和十七岁以下的未成年犯死刑。马尔沃
的案子就是一个生动的例子，它说明陪审团不愿意判处十七岁的未成年犯死刑，
这个案子曾经是轰动全美的头条新闻，联邦最高法院不会熟视无睹。”


*未成年犯死刑的执行 *

根据美国目前的死刑制度，美国有多少十八岁以下的未成年犯被判处死刑呢？俄
亥俄州北方大学法律教授维克多·施特赖巴说：“我们判处了二百二十五名未成
年犯死刑，这二百二十五人当中，大多数人的案子上诉时就被推翻，他们已经不
在死囚名单上，所以现在只有七十人被判处死刑。20世纪70年代以来，我们处决
了二十二名未成年犯。”

施特赖巴教授指出，对未成年犯施以死刑已经在全世界消失，它在美国也将逐步
消失。他说：“美国对未成年犯施以死刑已经有几百年了，虽然它是世界上最后
一个这么做的国家，但是，越来越多的州正在取缔这种做法，陪审团也越来越不
愿意判处未成年犯死刑。民意调查显示，这种做法只得到百分之二十五到百分之
三十的人的支持。我预计，今后一、两年，未成年犯死刑会在美国消失。”

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VOA report: Legal Window -- Beyond a Reasonable Doubt
Jan. 30, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：排除合理的怀疑(Beyond a Reasonable Doubt)**



*无罪推定原则*

美国刑法中一个非常重要的举证标准是“排除合理的怀疑”(Beyond a Reasonab
le Doubt)，也有人把它说成“超越合理的怀疑范围”，也有人称它为“无可置疑
”。在介绍这个概念之前，我们先来谈谈什么是无罪推定。

中国人近几十年来常说的一句话是：坦白从宽，抗拒从严。这句话本身就是假定
被指控方有罪。按照这个推理，没有罪的人如果不交代所谓的罪行，会受到严厉
的惩处，有罪的人如果交代了所犯的罪行，就会得到从宽对待。这样一来，有罪
无罪的判定就不是根据事实和证据，而是看谁掌握权势。但是，如果反过来，在
被怀疑对象没有受到审判之前，先假定他是无罪的，然后再根据证据做出判断，
决定被怀疑人是否有罪以及在多大程度上有罪，是不是可以避免许多冤假错案呢
？这种“无罪推定”的原则贯穿在美国刑法的理念和实践中，它使普通公民的权
利不受强大的政府权力的侵犯。

北卡罗来纳大学法学院教授约瑟·肯尼迪解释说：“‘无罪推定’的概念是说，
政府决定逮捕或起诉某人，并不代表这个人就有罪，我们必须记住，政府也可能
犯错，有时还可能为了报复某人而嫁祸于无辜。因此，当被告到法庭接受审判时
，虽然他已经被捕而且受到起诉，但是在检控方提出证据证明他有罪之前，陪审
员应该假定他是无辜的。”


*排除合理的怀疑*

需要指出的是，美国法律并不要求公民个人提供证据证明自己是无辜的，而是把
举证的责任交给政府，具体地说就是，如果政府认为某人有罪并对他提起公诉，
它必须提出足够的证据，“排除合理的怀疑”证明被告是有罪的，才有可能将被
告定罪。如果做不到这一点，被告将被视为无罪。

那么，什么是“合理的怀疑”呢？新泽西州纽瓦克的拉特格斯大学法学院教授谢
里·科尔布解释说：“没有人能够百分之百的信服，因为怀疑的成份总是会有的
，他可以说，这个犯罪活动从表面上看是某人做的，但其实有可能是我们谁都不
知道的什么人，例如他的双胞胎干的。这就是为什么我们说是‘合理的怀疑’的
原因，也就是说，对于被告被指控所犯的罪行，你不会有任何严重的或可信的怀
疑。”

我们再进一步解释一下这个概念。当陪审团在听取有关证据之后，或是因为证据
本身有问题，或是因为证据不足，对被告的罪行仍然有合理的怀疑，这是很有可
能的，也是很正常的，因为让人们没有一丝一毫的怀疑几乎是不可能的。“排除
合理的怀疑”是说，检控方要消除陪审团的这些合理怀疑，使他们确信被告是有
罪的。在刑事案件的审判中，美国法律并不要求消除每一个可能的怀疑，检控方
只要提出足够的证据，使陪审团对被告的有罪指控没有合理的怀疑，就必须判决
被告有罪，反之，如果检控方不能提出足够的证据，让陪审团确信被告有罪，就
要判定被告无罪。


*美国法庭的解释*

其实，对于这个概念的准确定义，美国法庭并没有统一的最终结论。肯尼迪教授
说：“‘排除合理的怀疑’的根本概念是，宁可把一个有罪的人释放，也比把一
个无辜的人定罪强得多。不同的法庭试图用不同的说法解释‘排除合理的怀疑’
，但是没有一个权威性的解释。虽然美国联邦最高法院对下级法庭应该如何解释
这一原则实施了一些限制，但是，下级法庭仍有很大的空间做出不同的解释。”
有些专家提出，“排除合理的怀疑”第一次在美国被使用是在1770年英国对北美
实行殖民统治期间。当时，驻扎在马萨诸塞州波士顿市的英国士兵和本来就对英
国统治不满的当地群众发生了冲突，由于群众人数太多，无法将他们驱散，有些
士兵就开始使用武力。虽然上司喊话，命令他们不要开枪，但是有些士兵可能没
有听见，向群众开了枪，五个人在枪击事件中丧生，这个被后来的人们称为“波
士顿大屠杀”的事件，引起了殖民地人民的极大愤慨，他们要求对开枪的士兵进
行审判。美国宪法的制定者之一、后来的美国总统约翰·亚当斯被请来为这些英
国士兵辩护。亚当斯在法庭上指出，这些士兵是出于自卫才向群众开枪的。他说
，除非陪审团确信被告的确是有意开枪，否则就不能给他们定罪。最后，除了两
名士兵以外，其余士兵都被陪审团判定无罪。

到了20世纪70年代，美国联邦最高法院在另外一起案子中，正式提出了“排除合
理的怀疑”这一原则。联邦最高法院的判决既没有禁止，也没有要求下级法院向
陪审团解释“合理的怀疑”的定义，实际情况正如一些专家所指出的那样，联邦
和各州法庭对于如何做出解释各持己见。但是，联邦最高法院强调了“排除合理
的怀疑”在刑事诉讼中的重要性。它指出，“排除合理的怀疑”的举证标准为“
无罪推定”原则提供了实质内容，而且是减少因事实错误而定罪的一个主要手段
。联邦最高法院进一步指出，法庭如果仅仅根据民事诉讼中通常使用的举证标准
“优势证据”，就来确定被告是否有罪，就有可能因实情调查出现的错误而错误
地定罪。

阿肯色大学法学院教授斯蒂芬·谢波德分析了联邦最高法院的判决。他说：“这
个案子采用了几个世纪以来由不同的法庭判决所确立的‘排除合理的怀疑’的举
证标准。联邦最高法院在这个案子中判决说，根据美国宪法第六条修正案有关公
正审判的条款规定，人们不能以比较低的举证标准来给某人定罪。美国法律有很
多举证标准，刑法中最高的举证标准是‘排除合理的怀疑’，在涉及普通公民之
间的民事诉讼中则使用比较低的举证标准。联邦最高法院判决说，如果采用这样
的举证标准，就违反了刑事被告受宪法保护的权利。”


*各种举证标准*

斯蒂芬·谢波德教授介绍了美国法律的举证标准。他说：“在大多数民事诉讼中
使用的最低举证标准是‘优势证据’，比它再高一点的标准是‘清楚并有说服力
的证据’，这个举证标准介于‘优势证据’和刑事诉讼中使用的最高举证标准‘
排除合理的怀疑’之间。”

谢里·科尔布教授分析了美国的刑法体制为什么采用最高的举证标准“排除合理
的怀疑”。他说：“举证的要求越高，有罪的人逃脱的可能性就越大，相反，举
证的责任越低，无辜的人被关起来的可能性也就越大，这是人们面临的一个选择
。美国至少在刑法体制这方面做出的选择是，宁可让十个有罪的人自由，也不能
让一个无辜的人被错误地定罪。”

我们以20世纪90年代发生在加利福尼亚州的辛普森案为例，说明不同的举证标准
如何导致不同的判刑。辛普森曾经是著名的美式橄榔球星，他被指控杀害了前妻
和前妻的男友。辛普森在刑事法庭被判无罪，但在民事法庭的审判中被要求支付
民事赔偿。约瑟·肯尼迪教授说：“在辛普森一案的刑事审判中，因为检控方没
有‘排除合理的怀疑’，证明辛普森的确杀了人，因此州政府不能把他关入监狱
。但是，在受害者家属在民事法庭提起的诉讼中，陪审团证明辛普森可能杀害了
他的前妻和男友，因此他被判决偿付受害者家属民事赔偿。这两起诉讼说明，在
刑事法庭，陪审团判定最高的举证标准‘排除合理的怀疑’没有得到满足，而在
民事法庭，陪审团则判定最低举证标准‘优势证据’到了满足。”


*严格的举证标准*

接下来，再为您介绍一起涉及“排除合理的怀疑”的案子。2001年，纽约富商罗
伯特·德斯特被指控用枪打死了邻居布莱克。德斯特曾经被怀疑和他妻子许多年
前失踪的事件有关，但是由于检察官找不到任何证据，因此没有对他提起公诉。
德斯特后来为了避免舆论的影响，搬到得克萨斯州居住，也就是在那里发生了枪
杀事件。事件发生以后，警察在墨西哥湾发现了布莱克的尸体，并在宾夕法尼亚
州抓到了在逃的德斯特。但是由于没有证人在场，德斯特的命运如何完全看提起
公诉的政府一方是否能提出有力证据，使陪审团确信他是故意杀人。德斯特的辩
护律师迪克·德盖林说：“检控方要‘排除合理的怀疑’证明德斯特故意谋杀布
莱克。但是，他们无法证明这一点，因此就由被告方向陪审团证明布莱克是怎么
死的，有关证据是基于当时的情况和德斯特本人在法庭上的作证。”

德盖林律师说，德斯特在法庭上为自己辩护说，布莱克是在两人扭打时被意外打
死的。他说：“当时，布莱克用手枪威胁德斯特，两人扭打起来，扭打中，枪走
了火，布莱克被意外打死，这使德斯特惊恐万分，考虑到自己过去的历史，他决
定把布莱克的尸体大卸八块，然后扔到墨西哥湾，他就这么做了。”

辩护方还证明说，死者布莱克过去有暴力行为，并声称自己杀过人。鉴于检控方
提供的证据不足，陪审团最后判定德斯特无罪。从这个案子可以看出，在刑事案
件的审判中，如果不能超越合理的怀疑，要想给被告定罪是很困难的。


*陪审团和法官的作用*

美国实行的是陪审团制度，刑事案件中，陪审团一般由12名公民组成，他们由法
庭和双方律师从社区中挑选出来，对被告是否有罪进行判决。谢里·科尔布教授
说：“如果陪审团判定某人无罪，那么这个人就可以获得自由，任何人，甚至连
法官也不能推翻这个判决。但是，如果陪审团判定某人有罪，而法官认为陪审团
的裁决有错误，而且没有足够的证据‘排除合理的怀疑’，那么法官就可以撤销
陪审团的判决，宣告某人无罪。”

斯蒂芬·谢波德教授指出，法官在审判中发挥的作用非常重要。他说：“在陪审
团听审案子之前，法官有很多机会就案子做出决定，如果法官认为刑事案件的起
诉没有足够的证据为依据，或者获取证据以及被告被捕的方式有问题，他可以把
案子驳回。法官在确定证据是以合法的方式获得之后，还要以适当的方式把它们
呈交给陪审团。因此在案子到达陪审团之前以及之后，法官在被告和州政府之间
基本上起的是裁判员的作用。”


*无罪判决说明无罪吗？*

约瑟·肯尼迪教授说，根据美国的法律制度，如果某人被法庭宣告无罪，这并不
代表他就是无辜的，实际情况是，他可能是无辜的，也可能是有罪的。肯尼迪说
：“‘无罪判决’的意思是，陪审团对被告是否有罪不是很确定。他们不能想当
然就判定他有罪，也不能比较肯定他有罪，就判定他有罪，更不能认为他可能有
罪，就判定他有罪。他们只有在非常确定或有合理的理由确定的情况下，才能判
定他有罪，有些法庭解释说，陪审员只有在道德上确信和始终不渝确信的情况下
，才能判定他有罪。”

由此可以看出，陪审团宣判某人“无罪”(Not Guilty) ，并不说明某人真的没有
罪，而是说这个人不能被证明有罪。

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VOA report: Legal Window -- Class Action Lawsuits
Feb 6, , 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：集体诉讼(Class Action Lawsuits)**



我们都有购买商品的经历。在美国，如果卖方有欺骗行为，使消费者的权益受到
侵犯，他可以到法庭上去告卖方，比如说消费者到商店买了一磅肉，回到家里一
秤只有半磅，这半磅肉花了他两块钱，他可能不会因为损失的这一块钱，就把这
家商店告上法庭，因为打官司的钱要远远超过他所受到的损失。但是，如果许多
顾客也常常遇到这种缺斤短两的事情，他们就可以一起提出诉讼，这在法律上叫
做“集体诉讼”。


*集体诉讼的好处和种类*

在美国，人们常常可以通过媒体听说消费者因为上当受骗而联合起诉大公司并获
得巨额赔偿的案子，这种被称为“集体诉讼”的案子涉及的范围广、风险大、耗
时耗资，成败如何，对原告和被告双方都会带来很大的影响。那么，什么是“集
体诉讼”呢？康奈尔大学法学院教授西奥多·艾森伯格解释说：“在出现很多具
有同样法律特点的小额索赔或共同索赔的时候，与其单独提出诉讼，不如把它们
集中在一起，比如说有十万人受到同样欺诈性行为的欺骗，他们不必一个一个地
提出诉讼，而是可以组织起来，由几个人代表整个诉讼团体提出一个诉讼，这既
可以节省财力，又可以提高法庭的办案效率。”

密苏里州密苏里堪萨斯市大学法学院的罗伯特·克洛诺夫教授说，“集体诉讼”
的好处是使那些本来不会提起诉讼的人能提起诉讼。他说：“比方说，你买了一
个有缺陷的电脑屏幕，这个电脑屏幕价值一百五十美元，把它修好要花三十美元
，没有人愿意为了这么一个小小的屏幕，而不惜财力请律师打官司，因为除了要
证明电脑有缺陷外，还要证明缺陷不是你造成的，这场官司有可能花去你几万美
元，因此没有人愿意这么做。但是，如果有一百万个消费者买了同样的电脑屏幕
，他们和你一样都身受其害。那么，律师可以为他们一起提出索赔，这从经济上
讲很划算，虽然每个索赔才三十美元，但是，一百万消费者就可以得到三千万美
元的索赔。因此，提出‘集体诉讼’不仅合算，而且效率快，是一个有用的法律
手段。”

除了上面的好处外，“集体诉讼”还可以把大公司以大欺小，通过欺诈性商业作
法危害消费者的势头打下去，同时减轻法庭的办案负担。

“集体诉讼”涉及的问题很广，例如雇员因种族、年龄和性别受到歧视、病人因
医生开的药没有说明可能有危险的副作用、住户或居民因有毒物质泄漏或环境伤
害等要求得到赔偿等。

西奥多．艾森伯格教授介绍了几种最常见的“集体诉讼”。他说：“我认为，目
前最普遍的‘集体诉讼’涉及违反证券法的行为，例如因为某一公司的欺骗性行
为而使人们错误地购买或出售了这家公司的股票等，这是一个具有同样法律问题
的案子，因为股民都受到同样的误导。另外一类比较普遍的‘集体诉讼’涉及消
费者欺诈问题，例如某一公司的销售说明或商业行为，或保险公司的欺骗行为误
导和影响了一大批消费者等。”


*“集体诉讼”的要求*

实际情况是，并不是所有的案子呈到法庭后都会被给予“集体诉讼”的资格，也
就是说，要让众多个案成为“集体诉讼”是有条件的。美国联邦民事诉讼规则第
二十三条专门就“集体诉讼”的要求作了明确的规定，各州几乎都有涉及“集体
诉讼”的民事条例。

罗伯特·克洛诺夫教授说，“集体诉讼”的要求虽然因司法管辖区和州而异，但
是一些基本的要求都差不多。他说：“第一个要求是，案子的人数要多到不适合
由个人提起诉讼的程度，换句话说就是，‘集体诉讼’要有足够多的人参与才能
进行。一般法庭规定至少要有二十或三十人以上，当然每个州的规定都不同。第
二个要求是，大家要有共同的问题，也就是说，每位成员或几乎每位成员，都提
出了同样的事实或法律问题。第三个要求是，集体诉讼的代表要求的索陪要和其
他成员一样。第四个要求是，聘请的律师要称职、诚实、熟悉案情，因为他们身
后代表了一大批人，案子的成败取决于他们的表现。最后一个要求是，案子要反
映出集体问题高于个人问题，因为如果问题太分散，每个人有每个人的问题，打
官司就会失去效率，很多案子没有被给予‘集体诉讼’的资格，多半是因为这个
原因。”

在“集体诉讼”中，有的是当事人找律师打官司，还有的是律师主动找当事人打
官司，根据上面专家的介绍，至少要凑够几十人以上，才有可能组成“集体诉讼
”。当法庭同意给予“集体诉讼”的资格后，通常情况下，它会通过邮寄的方式
通知集体诉讼的成员，有时也会通过报纸宣传，尽可能地让更多的人知道并了解
涉及自己切身利益的案子。只要有人和“集体诉讼”中的原告具有同样的问题，
而且愿意参与，都可以被看作是这个“集体诉讼”的成员，也可以在官司打赢后
获得赔偿。但是，他如果不愿意参加，应该采取什么行动呢？
罗伯特·克洛诺夫教授说：“如果某人不希望成为某个‘集体诉讼’的成员，而
希望单独提起诉讼，他可以退出，这意味着，他要通知法庭他不希望参加这个‘
集体诉讼’，如若不然，他就将被看作是这个诉讼的一名成员，由代表们提出的
诉讼无论结果如何，都会对他有约束力。”


*烟草业集体诉讼*

法律专家指出，涉及因抽烟引起疾病的诉讼一般很难被法庭给予“集体诉讼”的
资格，因为这类诉讼一般来说个人问题比较多，例如每个抽烟者对吸烟坏处的认
识可能不尽相同，他们的烟龄也可能不一样，另外，有人是因为吸烟导致疾病，
也有人可能是因为其它原因导致疾病。

下面介绍菲利普·莫里斯美国公司和伊利诺伊州烟民之间的“集体诉讼”，这起
诉讼涉及菲利普·莫里斯公司出产的清淡型万宝路和清淡型剑桥品牌香烟。2002
年3月，伊利诺伊州地方审判庭以烟草巨头菲利普·莫里斯美国公司违反了这个州
的消费者欺诈法为由，判决它支付一百多亿美元的赔偿，其中七十一亿美元直接
赔偿伊利诺伊州烟民，三十亿美元作为惩罚性罚款上缴伊利诺易州。法官在判决
书中指出，菲利普·莫里斯美国公司在广告中声称，它们出产的低焦油和低尼古
丁的清淡型香烟和普通香烟相比，给人们造成的健康危害会少一些，但实际情况
是，这两种类型的香烟给人们造成的危害并无区别。虽然菲利普·莫里斯公司申
辩说，它使用“清淡型”这几个字是为了形容香烟的味道，而不是说明它所含的
物质，但法官还是认定这家公司居心不良，无视消费者的权利。

代表伊利诺伊州烟民的斯蒂芬·谢勒律师谈到了这场官司的起因。他说：“伊利
诺伊州清淡型万宝路香烟的消费者知道自己上当受骗以后很恼火，同意代表这个
州的烟民提起‘集体诉讼’。虽然万宝路清淡型香烟和普通香烟的价格是一样的
，但是人们失去的是低焦油和低尼古丁含量香烟的价值，因为清淡型香烟的价值
是对身体健康造成的危害会比较低。”

斯蒂芬·谢勒律师分析了审判庭的判决。他说：“法官在篇幅很长的判决书中指
出，菲利普·莫里斯美国公司有欺骗行为，它的清淡型香烟比普通香烟更危险，
在很多情况下，和普通香烟相比，清淡型香烟中焦油和尼古丁的含量可能还要高
。判决还说，菲利普·莫里斯美国公司不但知道这一情况，而且在香烟设计上有
意误导烟民，使他们相信自己抽的是焦油和尼古丁含量较低的香烟。”
菲利普·莫里斯美国公司已经向伊利诺伊州最高法院提出上诉。它指出，这个案
子首先就不应该作为“集体诉讼”提出，其次，审判庭的判决将迫使该公司破产
。菲利普·莫里斯美国公司还指出，审判庭的判决过于武断和过份。这起案子将
如何发展，目前还很难预料。


*涉及麦当劳的集体诉讼*

下面介绍一起涉及全球快餐连锁店麦当劳的“集体诉讼”。这个案子的起因是，
美国西海岸一些印度裔素食者发现麦当劳的炸薯条中有牛肉味道，但麦当劳对外
却声称，他们的炸薯条不包含任何肉类。这些素食者于是聘请华盛顿州的印度裔
律师哈里什·巴尔蒂代表消费者到法庭上告麦当劳。2001年，巴尔蒂律师在西雅
图市提起诉讼，诉讼中只有三个指名道姓的原告，但是他们却代表了美国一千多
万素食者和信奉印度教的素食者。鉴于麦当劳是全世界有名的连锁店，而且有钱
有势，很多人建议巴尔蒂律师不要打这场官司。但是，巴尔蒂律师认为，这是一
个必须解决的原则问题。

巴尔蒂律师说：“公司不应该欺骗消费者，这是不道德的商业做法，从法律上讲
，这种做法构成消费欺诈，美国有消费者保护法保护消费者权益，我就是借助它
来保护我的当事人--一千六百万消费者。”

但是，打这样的官司，律师要承担很大的风险，因为原告只有在官司打赢之后才
支付律师“胜诉酬金”。哈里什·巴尔蒂律师解释说：“‘胜诉酬金’是说律师
在诉讼开始时分文不取，他们自己出时间花钱打官司，但条件是胜诉后要从索陪
中收取酬金。如果官司输了，当事人分文不付，律师付出的辛苦劳动和花费的金
钱也就付诸东流。所以，不是每个律师都能出得起钱打这种官司的，因为它的风
险很大，有时花了上百万美元，也不知道官司能不能打赢以及会拖上多少年，有
些公司试图用这种方法把提出诉讼的人拖垮，以致破产。”

西奥多．艾森伯格教授进一步指出：“通常情况下，律师会告诉当事人，他答应
接手这个案子，而且在案子结束之前不会让当事人出任何钱，除非他代表当事人
打赢官司，否则不收任何费用，律师也可以对当事人说，如果打赢官司，律师费
要由法庭来定。当事人也可以和律师事先商定酬金，他可以同意律师接手这个案
子，但条件是胜诉后支付律师赔偿费的百分之十，不过这种情况在‘集体诉讼’
中非常罕见。”

最后，麦当劳公司决定做出公开道歉，并通过庭外和解，同意向消费者赔偿一千
万美元的赔偿。哈里什·巴尔蒂律师说，由于没有发票证明谁买了炸薯条以及买
了多少次炸薯条，因此在向诉讼成员分配索赔金时遇到了困难。他说：“在这种
情况下，确定谁买了炸薯条以及买了多少炸薯条非常困难，由于诉讼成员平摊后
得到的索陪数额很小，因此给每人寄一张支票不合算。我们决定，最好的办法是
建立一个单独的基金，把索赔得来的钱捐助给一些非盈利的慈善组织，例如提倡
素食的组织等。”


*和解与庭审*

如上所述，涉及烟草公司菲利普·莫里斯的“集体诉讼”是在双方不能达成和解
的情况下，通过庭审解决的。在美国，如果案子由陪审团来审，就由陪审团确定
赔偿金额，如果由法官来审，就要由法官确定赔偿金额。但是，索赔金额的分配
，也就是说律师和诉讼成员各自得到多少赔偿金，要由法官来定。涉及麦当劳的
“集体诉讼”则是通过庭外和解解决的，在这种情况下，赔偿金额由双方律师共
同商定，但是赔偿金额是否公平由法官来定。需要指出的是，在美国，大多数民
事诉讼是通过庭外和解解决的。

VOA report: Legal Window -- Sodomy Laws
Feb. 9, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：鸡奸法(Sodomy Laws)**



*鸡奸的法律定义*

我们要谈谈涉及同性恋性行为的法律和案子。同性恋之间的性行为俗称鸡奸，翻
译成英文是Sodomy，Sodomy这个词据说源于圣经中关于Sodom所多玛城的一个典故
。根据圣经的记载，这个城市因为放纵情欲，男人和男人作了可羞耻的事，被耶
和华神降下硫黄和火彻底毁灭。后来宗教人士把Sodom所多玛所犯的罪称为Sodom
y，也就是中文所说的鸡奸。美国各州法律对鸡奸的解释有所不同，有些州认为鸡
奸只包括同性恋之间的性行为，也有些州认为它是指同性和异性之间的性行为。
美国法律过去一直把鸡奸行为视为违法，即使它是出于双方自愿。但是，2003年
6月，美国联邦最高法院审理的一起涉及同性恋性行为的案子彻底改变了它原来对
这一问题的判决，对同性恋的权利产生了重大影响。


*鲍尔斯起诉哈特威克案*

在介绍联邦最高法院的这个判决之前，我们先来回顾在这之前发生的另外一起案
子。1982年一天深夜，乔治亚州亚特兰大市的酒吧男招待迈克尔·哈特威克因在
公众场合下喝酒被警察罚款，后来又因错过出庭日期，警察就持法院签发的逮捕
令闯入他的家中，发现他正在和另外一名男子有性行为。根据乔治亚州的法律，
同性恋鸡奸是犯罪行为，犯有鸡奸罪的人有可能被判处多达二十年的有期徒刑。
哈特威克被指控犯有鸡奸罪，虽然这一指控后来被取消，他还是向联邦地区法院
提出了上诉，但是法庭驳回了他的上诉。后来，联邦上诉法院在审理这个案子以
后判决说，乔治亚州的鸡奸法违反了联邦宪法。乔治亚州不服，州检察官迈克尔
·鲍尔斯上诉联邦最高法院，这个案子被称为鲍尔斯起诉哈特威克案。

1986年3月31号，双方在联邦最高法院进行口头陈述。被起诉方哈特威克的律师在
提交
给法庭的陈述书中指出，联邦最高法院在其它案子的判决中确立的隐私权应该也
适用于本案，而且公民的私人住所不受州政府无理侵扰的基本权利不得侵犯。被
起诉方还强调乔治亚州的鸡奸法不但应该适用于同性，也适用于异性之间的性行
为，因此法庭不应该一味地只追究同性恋之间的责任。但是，起诉方乔治亚州的
州检察官鲍尔斯指出，法庭确立的隐私权不包括同性恋之间的鸡奸行为，因为犹
太教和基督教的法律及价值观都把它看作是不道德的行为，而且人类普遍的道德
原则也都教导说同性恋是不能接受的。1986年6月30号，联邦最高法院以五比四的
微弱多数确认了乔治亚州的鸡奸法。判决说，即使在私人住所发生的鸡奸行为，
也不受宪法基本权利的保护，而且各州有权取缔这种性行为。

但是，在哈特威克一案之后，乔治亚州最高法院1998年在另外一项判决中推翻了
这个州的鸡奸法。判决指出，鸡奸法违反了乔治亚州宪法，因为乔治亚州宪法给
予公民隐私权的保护。另外一些州，有的废除了鸡奸法，有的做了修改。在仍然
保留鸡奸法的十三个州中，九个州的鸡奸法既适用于同性，也适用于异性之间的
性行为，四个州的鸡奸法则只适用于同性之间性行为，直到2003年6月，美国各州
的鸡奸法才彻底宣告无效。


*劳伦斯和加纳起诉得克萨斯州案*

1998年的一天，有人向得克萨斯州警方通报说，有一个疯疯癫癫的人在住家附近挥
舞
枪支，警察根据通报闯入被怀疑对象约翰·劳伦斯的家中进行搜查，发现他正在
和另外一名男子泰龙·加纳发生性行为，劳伦斯和加纳都是律师。虽然警察后来
得知有人提供了假情报，但还是根据得克萨斯州的鸡奸法，逮捕了劳伦斯和加纳
，并指控他们犯有鸡奸罪。鸡奸的定义在得克萨斯州是经过一个演变过程的。19
73年以前，鸡奸罪是指任何反常的性行为，无论进行这种行为的人性别如何。但
是，1973年之后，它又指同性之间的犯罪行为。

劳伦斯和加纳后来各自被罚款200美元，并支付了140多美元的法庭费。但是，他
们不服，提出上诉，下级法院根据1986年鲍尔斯一案的判决原则驳回了他们的上
诉。他们进一步上告到联邦最高法院，决心对得克萨斯州的鸡奸法提出挑战。代
表他们打这场官司的“兰布达法律组织”的执行主任凯文·卡思卡特对此表示称
赞。他说：“两名起诉人对因为在自己家中关起门来所进行的个人行为而被捕，
感到极为愤怒，因此下决心要打这场官司。我对他们的行为非常赞赏，因为他们
为这起案子坚持了很多年，不是每个人都愿意挑战‘鸡奸法’，而成为家喻户晓
的人物的，也不是每个人都愿意把自己的性生活和私生活在法庭、报纸和电台采
访中公开被人谈论的。”

2003年6月26号，联邦最高法院以六比三的多数推翻了得克萨斯州的鸡奸法。判决
认为
，得克萨斯州的鸡奸法违反了联邦宪法有关正当法律程序和平等保护的条款。肯
尼迪大法官在代表多数法官的法庭意见书中指出，这个案子涉及的不是未成年人
或卖淫的人，而是两个成年人，他们是在各自完全自愿的情况下，从事常见于同
性恋生活方式的性行为，因此起诉方(这里指的是劳伦斯和加纳)的私生活有权得
到尊重。判决还说，被起诉方，也就是乔治亚州，不能通过把他们之间的性行为
定为犯罪，来侮辱他们的人格或左右他们的命运。法庭的判决表明，不赞同同性
恋的性行为已经不足以成为定罪的理由。但是，持反对意见的大法官斯卡利亚认
为，联邦最高法院最后的判决将给目前的社会秩序造成巨大的破坏。他说，因为
这一判决，本来只限于异性之间的婚姻以及谴责重婚、卖淫和成年人乱伦的法律
，都有可能出现危机。


*支持劳伦斯判决人士的观点*

乔治城大学法学中心教授海·费尔德布卢姆认为，联邦最高法院在劳伦斯一案的
判决中，对待同性恋的价值观发生了转变。她说：“1986年，联邦最高法院在鲍
尔斯一案中曾经判决说，同性恋关系和异性婚姻与家庭毫无共同之处。但是，在
劳伦斯一案中，它改变了这种价值观的判断。法庭的判决说，这两种关系其实在
很多方面是相似的。”

凯文·卡思卡特律师分析了这个判决对仍然有“鸡奸法”的十几个州的影响。他
说：“虽然许多州的议会不会废除‘鸡奸法’，但是这些州再也不能实施这条法
律了。如果任何州试图对某人提起公诉，这个人就可以根据劳伦斯案件的判决加
以阻止。我们了解到，联邦最高法院做出判决十天之后，就有些因‘鸡奸法’而
受到指控的人的诉讼已经被撤回。”

俄亥俄州立大学法学教授马克·斯平德尔曼认为，联邦最高法院的判决对维护同
性恋权利的人来说是一个好消息。他说：“联邦最高法院有史以来第一次承认，
对于美国的根本大法宪法和整个社会来说，不再把同性恋者视为局外人了。有些
人宣称这个判决是美国历史上同性恋权利的最大的胜利，联邦最高法院的判决说
，同性恋者之间的亲密关系应该受到宪法的保护，政府不能对他们另眼相看，侵
犯他们的隐私权。”

设在华盛顿市的人权委员会的资深法律顾问利兹·西顿是女同性恋者。她说，法
庭对劳伦斯一案的判决使她感到欣慰。她说：“判决下来后，我感到联邦最高法
院有史以来第一次承认宪法保护我，也保护和我共同生活了十八年的伴侣以及我
们共同抚养的将近三岁的女儿，我的确感到如释重负。”


*反对劳伦斯判决人士的观点*

美国联邦最高法院对劳伦斯一案的判决从根本上改变了美国的鸡奸法，过去被视
为违法的同性恋性行为现在受到联邦宪法的保护。支持同性恋权利人士对这一判
决感到欢欣鼓舞。但是，反对派人士则对这一判决感到失望和担忧。
得克萨斯州哈里斯郡检察官办公室的法律顾问斯科特·德菲在劳伦斯一案中是代
表得州政府的法律顾问之一，他说：“联邦最高法院的判决使得州的鸡奸法彻底
无效。这个法律从来没有被积极地实施过，因此判决不会对得州日常事务和刑事
法产生大的影响。但是，就立法机构过去和将来通过的法律而言，这项判决向全
美国发出了一个信息，那就是，只要是双方同意的性行为，就不能侵犯，侵犯个
人的这种权利将被视为违法。”

“美国家庭协会”法律和政策中心的资深诉讼律师布莱恩·法林对这个判决也表
示失望。他说：“联邦最高法院对劳伦斯一案的判决使我们感到失望，因为它越
俎代庖。我们的政府分司法、立法和行政三大机构，各有各的权力分配。制定法
律属于立法机构的职权。各州也有自己的政府机构，有权通过涉及医疗、福利和
道德的法律。美国建国两百多年来一直以这种方式运作。但是，联邦最高法院大
笔一挥就使历史发生了改变。由这些不是通过选举而产生的大法官来制定社会政
策和法律，足以使美国人感到不安。就判决结果本身而言，不再把同性恋的鸡奸
行为定为违法也令人担忧，两千多年的西方文明史一直把鸡奸当作违法行为、对
它嗤之以鼻，联邦最高法院的裁决却要抹去这段历史，影响非同小可。”

法林律师担心，联邦最高法院的判决会使传统的家庭结构发生根本的改变。他说
：“传统的婚姻应该永远是、而且一直就是一个男人和一个女人之间的结合，这
一观念现在面临严重的威胁。我认为，传统的婚姻结构迟早会发生改变。联邦最
高法院的判决不仅为同性恋伴侣，也为有多个性伙伴的伴侣组成家庭扫清了道路
。”

设在华盛顿市的“家庭研究委员会”的家庭和婚姻中心主任彼得·斯普里格对联
邦最高法院的判决屈从于政治压力和观念的变迁提出了批评。他说：“1986年以
来，除了人们对同性恋的文化风气发生转变以外，没有发生任何事情可以为联邦
最高法院改变原来的判决提供理由。法庭的判决应该建立在宪法的章程和已经确
立的法律原则的基础之上，而不能因为来自于支持同性恋活动人士的政治压力就
发生改变。”


*劳伦斯判决对青少年同性恋案的影响*

联邦最高法院就劳伦斯一案做出判决后的第二天，就上诉到联邦最高法院的另外
一起案子颁布了法庭命令。在这起案子中，堪萨斯州十七岁的青年马修·利蒙因
为和一名十五岁的男同学进行口交而被判处十七年有期徒刑。堪萨斯州的鸡奸法
只适用于同性之间的性行为，如果这种性行为发生在异性青少年之间，犯罪人只
会被判处一年有期徒刑。联邦最高法院把这个案子退回原来的上诉法院，要求根
据劳伦斯一案的判决原则对此案重新审理。有些分析人士指出，虽然然劳伦斯一
案的判决本身确立了很好的原则，但是在它之后再加上平等保护的原则非常重要
。2004年1月30号，堪萨斯州上诉法院维持了对利蒙的原判。判决指出，堪萨斯州
可以对同性恋青少年施以严厉的刑罚，因为这么做可以减少性疾病的传播，鼓励
和保护传统的性道德观念，促进生育和婚姻。上诉法庭的判决还说，劳伦斯一案
和利蒙一案涉及的法律问题不同，利蒙一案解决的是未成年人的同性恋性行为，
而根据堪萨斯州的法律，无论背景如何，涉及十六岁以下未成年人的任何性活动
都是违法的。从上可以看出，涉及未成年人的同性恋问题目前看来仍然由各州加
以裁定。

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VOA report: Legal Window -- Election Laws: Campaign Finance Reform
Feb. 13, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：选举法：竞选筹款改革(Election Laws: Campaign Finance
Reform)**



各位也许从新闻中得知，美国总统大选初选的竞选活动正在紧锣密鼓地展开，而
竞选离不开筹款，筹款越多，开销越自由，对竞选人开展竞选就越有利。这次节
目，我们要回顾竞选筹款法的发展过程，以及美国联邦最高法院在竞选筹款和开
销问题上是如何判决的。


*竞选筹款法的发展过程*

自从19世纪末期以来，竞选筹款在竞选活动中一直是非常突出的问题。对可能出
现的、通过政治捐款来影响政党和候选人从而导致政治腐败的担心，促使美国历
史上对竞选筹款进行过几次重大的改革，例如1907年通过的“蒂尔曼法”，禁止
银行和公司在联邦选举中进行政治捐款。1925年经过修改的“联邦腐败行为法”
，对竞选联邦公职的候选人的竞选开销做出限制，同时建立了申报制度。从1947
年开始一直实施到1971年的“塔夫特-哈特利法”，永久禁止工会、公司和跨州银
行进行政治捐款，这个规定不仅适用于总统大选的政治捐款，也适用于大选初选
的政治捐款。 最有影响力的竞选筹款改革可以说开始于20世纪70年代。1971年，
美国国会通过了“联邦竞选法”，为符合资格的候选人设立公共竞选基金。“水
门事件”以后，有人指称当时的尼克松总统的竞选经费没有直接用于竞选，而是
用来掩盖“水门事件”，激起了民众对金钱政治的愤怒。于是，美国国会在1972
年和1974年对“联邦竞选法”作了进一步修改，修改过的法律对筹款的数额实施
了进一步的限制，比方说，每位捐款人最多只能向每位候选人捐款一千美元，就
连候选人向自己捐款也是一样，对竞选开销，特别是独立开销，“联邦竞选法”
规定把每次选举中代表候选人付出的独立开销限制在一千美元。独立开销是指一
个人或组织在不与任何候选人商议或合作的情况下，向选民传达自己的观点 。这
种开销允许个人或组织不受限制地开销，只要开销不传达支持或反对任何候选人
的信息和观点。另外，“联邦竞选法”还规定总统竞选可以选择用公款，同时设
立“联邦选举委员会”，负责条款的实施。

纽约大学法学院教授布尔特·纽伯恩指出，美国的竞选筹款法试图从三个方面对
竞选筹款加以限制。他说：“首先，它试图限制筹款的数额，也就是对人们的捐
款做出限制。其次，它努力确保筹款公开，让公众知道谁捐了钱以及捐了多少钱
等。第三，它希望对筹款的来源加以限制，公司和工会按照规定不准向国会、总
统等各种联邦公职的竞选活动捐款。”


*巴克利起诉瓦莱奥案*

1976年，巴克利参议员等人以“联邦竞选法”违法了宪法第一修正案言论自由条款
为
由提出诉讼，被起诉方是瓦莱奥，瓦莱奥是当时新组成的“联邦选举委员会”的
成员。联邦最高法院的判决肯定了“联邦竞选法”限制捐款数额、要求申报进出
和设立公款资助总统竞选的规定。但是，在竞选开销的问题上，法庭提出了一个
很重要的问题，那就是，候选人和他们代表的委员会向公众传达竞选思想是不是
以金钱为基础的？联邦最高法院的判决说，从本质上说，金钱作为竞选开销就等
于言论自由，换句话说就是，只有投入必要的财力，才能保证竞选言论不受限制
地传达。联邦最高法院判决说，政府颁布指令限制竞选开销，违反宪法第一修正
案的言论自由条款。判决指出，候选人、委员会、特别利益团体以及个人不受数
额限制地花钱做竞选广告的宪法权利应该受到保护。判决还指出，不接受公款的
候选人可以向自己的竞选活动无限制捐款。

虽然“联邦竞选法”以及巴克利一案解决了体制内硬性规定的竞选筹款问题，但
是人们还是绕过它，找到了其它的筹款机会，因此也就出现所谓的“硬钱”和“
软钱”之分以及相应的法律之争。首都华盛顿的律师汉·巴兰说：“‘硬钱’是
说来自个人有限额的捐款，或是来自在联邦选举委员会注册的政治委员会有限额
的捐款。‘软钱 ’是指来自公司、工会或个人没有限额的捐款。”

布尔特·纽伯恩教授进一步分析了“硬钱”和“软钱”的分别。他说：“‘硬钱
’是从捐款人那里直接筹集来的钱，它受到美国竞选筹款法的限制，按照规定，
捐款数额不能超过两千美元，来源必须对外公开，而且不能是来自公司或工会的
捐款。‘软钱’是这个制度以外的筹款，它可以是私下进行的没有任何限数的捐
款，也可以是来自公司和工会的捐款，由于美国竞选法最初制定时没有考虑到‘
软钱’的问题，因此出现了各种漏洞。”


*新的竞选筹款法*

为了弥补“联邦竞选法”中的漏洞，解决竞选政治活动中的“软钱”问题，麦凯
恩和法因戈尔德两位参议员在2002年联袂提出了“跨党派竞选筹款改革法”，又
称“麦凯恩-法因戈尔德法”。这个法案的关键条款包括禁止向政党无限制地捐款
，具体地说就是禁止来自公司、工会或者富有的个人的“软钱”、禁止当选官员
主动征收“软钱”。另外，这项法律还对工会、公司和非盈利组织的电视广播广
告做出了限制。“跨党派竞选筹款改革法”后来经国会批准，布什总统签署成为
法律。但是，以麦康奈尔参议员为首的反对派人士以这一法律违反了宪法第一修
正案言论自由条款为由，上诉联邦最高法院。

布尔特·纽伯恩教授参与了“跨党派竞选筹款改革法”的制定。他说，新的竞选
筹款法把原来一千美元的捐款限额增加到两千美元，从而使筹集“硬钱”更加容
易，但是却对筹集“软钱”实施了限制。纽伯恩教授说：“新的竞选筹款法说，
如果你向某个政党捐款，捐款不是直接用于某人的竞选，而是用于政党建设，帮
助选民登记以及宣传政党观点，这样的捐款看起来好象是正常的竞选捐款，但实
际上却是‘软钱’，这是要弥补的一个漏洞。另外一个要弥补的漏洞是，有些人
不再把钱捐给候选人，而是用于做广告，广告上不说选谁，也不说不选谁，因为
这样的广告必须使用‘硬钱’，而且要公布钱的来源。因此，他们就做广告对某
一位候选人提出尖锐的批评，比方说在广告中批评这位候选人非常愚蠢，总是犯
各种各样的错误，广告的结尾还附有他的电话，并且鼓动人们给这位候选人打电
话，呼吁他对问题加以纠正。有些人可以说这是‘事务广告’。但是，新的竞选
筹款法说，如果你在大选前60天之内做这样的广告，并且提到这位候选人的名字
并附有他的照片，那么，这样的广告就算是竞选广告。”

肯尼斯·斯塔尔曾经是克林顿总统性丑闻案件中的特别检察官，他也是对新的竞
选筹款法提出挑战一方的法律顾问。斯塔尔指出：“新的竞选筹款法禁止主张某
一事务的组织把自己筹来的钱在选举或初选之前用于政治广告，无论广告谈论的
内容是什么，只要提到竞选联邦公职的候选人的名字，那么这种竞选开销就要被
禁止。例如限制国会议员的任期问题，如果某一组织在大选前60天以及初选前30
天，在广播和电视上做广告主张限制国会议员的任期，并且提及竞选联邦公职的
候选人，根据新的竞选筹款法，这样的广告就要被禁止。”

芝加哥西北大学法律史教授史蒂芬·普雷瑟分析了争议双方的观点。他说：“支
持限制竞选筹款的人士的论点是，钱在政治中是一个腐败力量，因此要制定一套
系统，避免因大笔竞选筹款而导致腐败，他们还抱怨说，政界人士花很多时间筹
款，影响了他们为选民服务的本职工作。但是，持相反观点的人士指出，钱是发
表言论者自己的，如果在财力上不有所付出的话，就不能有效地传达他们的政治
观点。”


*麦康奈尔起诉联邦选举委员会案*

上面这起涉及“跨党派竞选筹款改革法”的案子最后上诉到美国联邦最高法院。
起诉方是麦康奈尔参议员代表的反对派人士，被起诉方是负责筹款法实施的“联
邦选举委员会”。原克林顿总统性丑闻案件的特别检察官肯尼斯·斯塔尔在这个
案子中担任反对派人士的法律顾问，他介绍了这一方的观点。他说：“我们的论
点是，新的竞选筹款法实施的限制太过份，涉及面也太笼统。为了解决具体的腐
败问题，而不惜限制言论自由，这样做太过份。例如，如果问题涉及一个非常富
有的个人、公司或工会向政治党派捐赠了一大笔捐款，我们认为，最好的办法是
为这种捐款设定一个上限。但是，新的竞选筹款法禁止任何所谓的‘软钱’以及
在联邦政府调控以外的捐款，或迄今为止还没有被联邦政府调控的捐款。”

“美国企业研究所”国会专家诺尔曼·奥恩斯特是“跨党派竞选筹款改革法”的
参与者之一。他说，对美国宪法第一修正案言论自由条款保持敏感是应该的，对
选举和政治这样的问题展开强有力的辩论也是必要的。但是，这要和政治腐败问
题结合起来看。奥恩斯特指出：“一方面，我们要解决各种腐败问题，腐败不仅
包括捐款人通过政治献金来影响立法，还包括担任公职的人利用职权对捐款人进
行勒索。如果不对捐款实施限制，那么人们就可能会肆无忌惮地去要钱。另一方
面，我们也要考虑第一修正案所规定的言论自由。但是，要开展强有力的辩论，
就要知道谁在后面捐款以及某些政治广告的背景。有些广告的设计看上去和选举
无关，但是如果深究，你就会发现完全不是这么一回事，言论自由应该是让人们
对发表言论的人多少有些了解，而不是让他们躲在各种掩蔽之后发表他们的言论
。”

汉·巴兰律师认为，不能因为不了解发表言论的人和组织的背景，就无视人们言
论自由的权利。他说：“对出现腐败的担心不能为限制各种组织由资金支持的言
论或其它政治活动提供借口。取消‘软钱’意味着政治党派在宣传它们的政治观
点以及争取选民投票方面的经费就会减少。对各种政治广告施加限制则意味着向
公众传达的信息也会减少。我认为，比较恰当的解决方式是明确发表言论者的身
份，而不是把人们发表言论的权利干脆全部剥夺。”


*联邦最高法院判决的影响*

美国联邦最高法院2003年12月10号就麦康奈尔起诉联邦选举委员会一案做出判决
说，禁止不受限制的“软钱”是符合宪法的，判决还肯定了限制公司和工会在大
选前在电台和电视台做所谓“事务广告”的作法。

布尔特·纽伯恩教授是代表支持“跨党派竞选筹款改革法”一方的法律顾问，他
分析说：“联邦最高法院以五比四的多数判决说，只要不对言论的内容进行调控
，不造成候选人之间的不公正，只要调控是合理的，而且是为了解决实际问题，
国会就有权调控竞选筹款，以使民主的公正性最大程度地得以体现。”肯尼斯·
斯塔尔律师分析指出：“我认为，联邦最高法院的判决是说，竞选筹款在美国政
治中是一个非常复杂和敏感的领域，至少有五名大法官认为应该让国会试着来调
控这个领域，以恢复人们对政治的信心。总而言之，联邦最高法院决定尊重国会
在这方面的决定权，这听上去可能再恰如其分不过了。但是，实际情况是，过去
50年中，联邦最高法院一直坚定地捍卫个人和团体的言论自由不受其它因素的控
制。因此，这项判决可以说翻开了美国法律的一个新篇章。”

史蒂芬·普雷瑟教授谈了过份调控竞选筹款的不利一面。他说：“在美国，人们
对通过立法进行改革总是非常热心。但是，几年之后，人们就又会发现法律中的
漏洞。有时，最好的办法不是过份调控，因为对政治筹款过份调控，结果造成的
局面会是除非你很有钱，否则就无法参与竞选。”

VOA report: Legal Window -- Election Laws: Presidential Primary
Feb. 16, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：选举法：美国总统大选初选  (Election Laws: Presidential
Primary)**


初选是大选前的预选，在这个选举中，政党内部的总统候选人要在各州展开竞选
，获得党内代表票数最多的候选人经党代表大会提名，将作为本党唯一的总统候
选人，在大选中和竞争党派的总统候选人进行决战。由于现任总统布什在共和党
内没有挑战者，因此2004年的大选初选主要在民主党党内进行。下面我们就来观
察美国大选初选的过程以及有关的法律规定。


*初选的种类*

初选是美国总统大选第一阶段的选举，其目的是在11月的总统大选之前，对政党
内部的总统候选人进行筛选。每个州筛选总统候选人的程序都不同，大多数州采
用“个人投票初选”(Primary)，通过人们各自投票，选出自己喜欢的政党总统候
选人，目前美国大多数州都采用这种初选方式，但是，也有少数州采用“基层党
团会议初选”(Caucus)，通过党员集体开会讨论，推选出满意的政党候选人。这
两种形式的选举统称初选，也就是Primary。

哈佛大学法学院教授希瑟·格肯解释了“个人投票初选”和“基层党团会议初选
”之间的区别。她说：“‘个人投票初选’很象大选，人们要通过投票，在候选
人的名单上标出自己最喜欢的候选人，得票最多的就获得初选的胜利。‘基层党
团会议初选’更象国会辩论，议员们进行激烈辩论，并寻找妥协方案，它又象市
政会议，大家聚集在一起，对某一事务做出决定。”

宾夕法尼亚大学法学院教授纳特·佩尔西利指出，这两种形式的初选的关键区别
在于一个是不记名投票，另一个是公开投票。他说：“‘个人投票初选’是指人
们要投票选出一位候选人，没有人知道是谁投的票以及投了谁的票。但是，‘基
层党团会议初选’更类似于集体决定，人们会站起来公开表示投票支持某一位候
选人，然后大家再分成不同的小组，哪位候选人在小组中得到的支持票越多，那
么他在举行‘基层党团会议初选’的州的某一选区得到的代表票数就越多。”
如果希望更多的人参与投票，而且保持投票的隐私，可以选择“个人投票初选”
，如果希望就某一问题进行公开的和更深入的讨论，可以选择“基层党团会议初
选”，究竟采取哪种初选方式，由各州自己来定。

但是，美国历史早期，各州一般通过“基层党团会议初选”选举政党总统候选人
，但是由于出现过政党操纵投票等舞弊问题，各州开始改革投票程序。教授希瑟
·格肯教授说：“美国历史上投票一度存在很多舞弊问题，例如1800年代末期和
1900年代初期，出现过政党自己印选票，通过免费提供酒来拉拢选票以及看着别
人投票的作法。为了阻止这种舞弊行为，各州开始参与到投票中来，并且对什么
人可以参加初选进行调控。现在，各州在这方面发挥越来越大的作用，但是它不
是对人们应该投谁的票，而是对投票程序、什么时候以及如何投票进行控制，同
时负责清点选票等。”


*初选不是直接选举*

无论采取哪种方式初选，人们都不是直接投总统候选人的票。南加利福尼亚州大
学法学院教授伊丽莎白·加勒特说：“在‘个人投票初选’和‘基层党团会议初
选’中，参加投票的人实际上不是直接投票选举政党候选人，例如，在加利福尼
亚州的初选中，我不是直接投票支持民主党总统候选人约翰·克里或者霍华德·
迪恩本人，而是投票选出参加民主党大会的代表，然后再由他们到那里选出总统
候选人。”

纳特·佩尔西利教授进一步解释说：“每个州根据人口多少会被给予一定数目的
代表，因此象加利福尼亚或纽约这样的大州，就比特拉华、新罕布什尔这样的小
州，以及怀俄明这样以农业为主的州的代表票数多许多。政党总统候选人要在初
选结束之前尽可能多地争夺代表的票数，谁得票越多，谁就是赢家。”


*各州的竞选法规*

美国联邦一级虽然有一些法律规定每位公民，无论种族和性别如何，都有平等的
投票权，但是美国的竞选法主要还是在州一级，也就是说，全美五十个州各有各
的选举规定和投票方式，总统大选也不例外，例如在大选初选的问题上，就有数
以百计的法律条文和规章。有些州为了选出公众都喜欢的总统候选人，允许跨党
派投票，但是也有一些州只允许本党成员参加党内初选，以确保选出真正忠实于
这个党的总统候选人。

伊丽莎白·加勒特教授说：“美国有两种‘个人投票初选’。拿民主党初选为例
，有些州采用封闭的‘个人投票初选’，因此只有注册的民主党成员可以参加投
票，其他一些州，例如我所在的加利福尼亚州，采用半封闭的‘个人投票初选’
，允许民主党和独立派人士参加投票，而‘基层党团会议初选’有所不同，因为
人们要聚到在一起进行讨论，因此会占用个人更多的时间，参加这种初选的人一
般都是党内忠实成员。”

各州对什么时候举行初选也有自己的法律规定。从传统上讲，第一个举行“个人
投票初选”的州的是新罕布什尔，第一个举行“基层党团会议初选”的州是艾奥
华。初选的最初阶段非常关键，因为选举结果一般可以反映出政党候选人的实力
如何，而且往往会对后来的选举会产生很大的推动力，因此政党总统候选人都会
努力争取在最先举行初选的州获得胜利。至于由哪个州应该最先举行初选，完全
取决于各州的法律，例如新罕布什尔州通过的法律规定，它的初选必须在其它任
何一个州举行初选的一个星期之前举行，因此如果有哪个州通过新的法律，把自
己的初选时间提前，那么新罕布什尔州的初选时间也就自动提前。

在究竟由谁开始初选的问题上一直存在争议。伊丽莎白·加勒特教授说：“在应
该由哪个州最先举行初选的问题上一直存在着争执，因为没有一个州愿意在竞选
已经成为定局后才开始举行初选。共和党和民主党长期以来都在新罕布什尔和艾
奥华州举行初选，对于在这两个州是不是最先举行初选的最佳地点，有很多的争
议，因为它们都不算是美国具有代表性的州，这两个州都是农业州，而且少数族
群也不是很多，因此比较有代表性的大州选出的代表可能和它们选出的代表不一
样。”


*州和政党发生冲突怎么办*

有时，政党内部的竞选规定会和州竞选法会发生冲突。罗约拉法学院教授理查德
·哈森说：“各州可以自己定初选时间，但是如果政党不同意，它可以不接受州
选定的日期。例如，如果加利福尼亚州通过法律说，它将在新罕布什尔州之前举
行初选，民主党可以说，如果这样，它就不承认加州的初选结果，因为它已经向
新罕布什尔做出承诺，让它首先举行初选。”

根据美国法庭的判决，在由谁参加初选以及初选法规的问题上，政党有最后的决
定权，也就是说，州的法律要服从政党的竞选规定。1996年，加利福尼亚州选民
通过全民公决，通过了“总括性初选法”。这个法律规定，无论选民个人属于什
么党派，他们都可以参加其它党派的初选，获得票数最多的政党候选人将获得本
党总统候选人的提名。

理查德·哈森教授介绍说：“加州的法律说，参加初选投票的人无论属于哪个政
治党派，都应该被允许参加初选，例如，如果我是民主党，我可以参加共和党的
初选，而且可以不受次数限制地变换参加初选，例如在选举州长时，我可能决定
参加共和党的初选，而在选举参议员时，我可能决定参加民主党的初选。”

支持“总括性初选”的人士认为，这个体制可以促进更多的人投票，而且能够选
出比较温和的候选人。但是，传统上一直禁止非本党成员参加本党大选初选的加
州民主党和共和党均表示，允许非本党成员参加初选会使两党难以选出更好地代
表本党观点的候选人。因此，以民主党为首的几个政党分别向法庭提出诉讼，控
告加州政府，理由是加州的初选法违反了宪法给予他们的结社自由。但是，被起
诉方的代表、加州州务卿比尔·琼斯申辩说，“总括性初选”可以使民意得到更
好的体现。地区和上诉法院的判决以州的利益大于政党的权利为由，做出有利于
加州政府的判决。但是，加州民主党不服，继续上诉。2000年6月26号，美国联邦
最高法院以七比二的多数判决说，加州的初选法违反了政党的宪法权利，因为美
国联邦宪法确保政党本身，而不是其它什么人，选择本党候选人的权利。这项判
决一方面否定了加州的初选法，另一方面也意味着，在竞选法的问题上，例如在
谁可以被允许参加政党初选和由哪个州最先举行初选等问题上，应该由政党，而
不是州做出最后的决定。


*总统候选人提名*

我们一开始曾提到，大选初选结束后获得代表票数最多的候选人将获得政党的提
名。但是，实际情况是，前几个州的初选下来，有些候选人看到自己得到的代表
票数很少，而且没有希望出线，在初选结束之前，就退出了竞选。
理查德·哈森教授说：“近些年来，往往在党代表大会开始之前，人们就知道谁
会被提名为政党唯一的总统候选人了，因为会有一个候选人得到的票数非常多，
以致于党代表大会上代表投票只不过是履行应尽的义务而已，这已经成为司空见
惯的事了。”

在各州举行初选后，各政党将举行党代表大会，由与会代表投票提名本党唯一的
总统候选人。伊丽莎白·加勒特教授指出，代表们在投票问题上比较灵活。她说
：“有些政党候选人有可能在大选之前就退出竞选，因此，那些本来决定投票支
持他们的代表，如果在初选中被推选去参加党代表大会的话，就有了投票支持其
他候选人的灵活性。除此之外，还有些所谓的‘超级代表’，他们不用经过初选
，而是由党内决定参加党代表大会。因此，这是一个非常灵活的体制。但是，一
般来说，人们可以通过在初选中被选出的代表，就对谁会在党代表大会上获得提
名略知一二了。”

一般来说，参加党代表大会的代表会提名获得代表票数最多的候选人。如果没有
一位候选人在初选中获得提名所需要的足够票数，那么党代表大会上还要再次进
行投票，代表们也可以投票支持他们在初选中没有投票支持的候选人。


*大选初选的利弊*

对于大选初选，有人支持，有人反对。纳特·佩尔西利教授分析说：“‘大选初
选’看上去很民主，因为普通党员可以更多地参与到这个制度中来，而且还可以
避免政党内部的欺骗行为。但是，我们发现，虽然允许更多的人投票可以使政党
更民主化，但是，实际情况是，往往在艾奥华和新罕布什尔等最初几个州的初选
过后，政党总统候选人的提名就基本确定。从某种意义上说，到了全美大部分州
开始举行初选时，候选人已经被选出，这意味着，很多选民在选谁作为政党总统
候选人的问题上不能进行有效的投票。”

VOA report: Legal Window -- Election Laws: Electoral College
Feb. 20, 2004 (亚薇报道)



**法律窗口：选举法：选举团制度 (Electoral College)**



美国大选已经拉开帷幕。令很多人惊讶的是，美国总统并不是通过直接选举产生
的，换句话说，老百姓投票选举的不是总统，而是选举人，随后再由这些选举人
选出总统。决定大选胜负的也不是看候选人获得的选民票数多少，而是看他得到
的选举团成员，也就是选举人的票数有多少。那么，什么是选举团呢？选举团制
度是如何产生的呢？它在美国大选中发挥什么作用呢？


*选举团制度的产生*

很多人以为，美国人在大选年到投票站去投票，是直接投总统候选人的票，这种
概念是错误的。其实，投票选举总统的不是选民，而是选举人。全美共有五百三
十八张选举人票，候选人若赢得超过半数的选举人票，也就是二百七十九张选举
人票，就能当选为总统。这个局面是和两百多年前美国开国先父的构思分不开的
。当时，不是每个美国人都能参与政治并参加投票，例如没有财产的人、妇女以
及黑人奴隶就不能参加投票。选举团制度就是在这个背景下产生的。

美国的开国先父在如何选举总统的问题上，最初面临几种方案，一是由选民直接
投票选举总统，二是由美国国会或者州议会投票选举总统，三是由州长投票选举
总统，最后是通过选举团选举总统。开国先父选择了最后一个方案。哈佛大学法

学院教授希瑟·格肯说，开国先父担心，除了少数上层人士以外，普通人，例如
农民，一般都不知道全国总统候选人是谁。因此，他们希望建立一个选举体制，
让那些博学多识的人代表普通人选举总统。他说：“宪法制定者对选民自己选举
总统不是很信任。他们担心，如果没有中间组织从中调和，选民们可能会选出不
恰当的总统人选，因此宪法制定者建立了一个体制，让选举团成员作为选民和总
统之间的中间人，先由选民选出代表，然后再由这些代表选出总统。”

宾夕法尼亚大学法学院教授纳特·佩尔西利也持类似的观点。他指出，宪法制定
者不希望总统完全由人民自己选出。他说：“美国各种政府机构都是建立在共和
制或代表制民主政治的理念之上的，它让选民选出代表，然后再由这些代表选出
政府官员。选举团制度就反映了这个理念，它在总统和老百姓之间设立了选举团
机构，他们认为选举人是人民的精华，可以信赖他们代表百姓投票。”

美国建国初期，交通不是很发达，而且全国性的政治组织还没有形成。开国先父
担心，由选民们直接投票选举总统，会产生太多的候选人，从而使选票分散，而
通过选举团制度，要求候选人赢得超过半数的选举人票，可以选出全国都比较认
同的总统人选。再者，规定每个州都有一个选举人团，也可以使一些人口稀少的
小州的民意得到充份表达。


*选举人的产生*

在确定通过选举团制度选举总统之后，美国的开国先父又面临如何产生选举人的
问题。他们决定把这个决定权交给州议会。因此，美国宪法第二条第一款规定，
各州按照本州议会所指定的方式选派若干选举人，选举人的人数和这个州在国会
应有的参议员和众议员的人数相等。纳特·佩尔西利教授解释说：“各州选举人
的数目按照这个州在国会参众两院代表的人数而定。每个州在参议院有两名参议
员，因此它就得到两个名额的选举人，每个州根据人口多少在众议院还有一定数
目的众议员，因此又得到相应名额的选举人。”

比方说，纽约州有二十九名众议员，两名参议员，因此它一共有三十一张选举人
票，谁赢了纽约州的普选，谁就得到纽约州的三十一张选举人票，无论选举结果
多么接近，赢得普选的候选人就赢得这个州所有的选举人票。再比如，阿拉斯加
州有一名众议员，两名参议员，这个州一共有三张选举人票。谁赢得这个州的普
选，就得到三张选举人票。

美国各州挑选选举人的程序都不一样，一般由各政党在州党大会上提名选举人，
或者在各州党中央会议上投票提名选举人。通常情况下，那些对本党忠心耿耿和
贡献突出的人会被选为选举人，他们有可能是州政府官员，也有可能是政党领导
人，还有可能是和总统候选人有私交或者有政治关系的人。美国联邦宪法第二条
第一款规定，参议员、众议员以及在合众国担任有责任或有俸给职务的人，都不
得被选派为选举人。另外，根据美国宪法第十四条修正案的规定，参加过叛乱或
其它犯罪活动的人将被免除选举人的资格。


*选举人选举总统副总统*

在选举人投票选举总统的问题上，美国宪法第十二条修正案规定，选举人在各自
所在的州集会，投票选举总统和副总统，他们当中必须至少有一人不是选举人所
在州的居民。选举人必须在两张选票上分别写明被选为总统和被选为副总统的人
的姓名，而且必须把所有被选为总统和所有被选为副总统的人分别开列名单，写
明每个人所得的票数，并在名单上签名作证，然后封印送到合众国政府所在地，
交与参议院议长。参议院议长要在参众两院全体议员的面前开拆所有证明书，然
后计算票数。获得总统票数最多的候选人，如果所得票数超过选举人总数的半数
，就当选为总统。 获得副总统票数最多的候选人，如果所得票数超过选举人总数
的半数，就当选为副总统。

有些听众朋友对2000年的美国总统大选也许记忆犹新。当年，民主党总统候选人
戈尔的全国普选票数领先于共和党总统候选人布什，但是最后却输给了布什，因
为戈尔的选举人票没有布什的多。双方一度在佛罗里达州有争议的选票问题上打
得难解难分，因为谁赢得这个州的普选，谁就得到这个州所有的选举人票，从而
获得整个大选的胜利。最后，他们对薄公堂才决出胜负，并产生本届总统乔治·
W·布什。这个案子说明，选举人票才是决定谁能当选总统的关键因素。哈佛大学
法学院教授希瑟·格肯分析说：“赢得一个州的每一张选票和赢得这个州百分之
五十一的选票，所得到的选举人票数是一样的。这意味着，虽然你得到一个大州
很多选民的支持，但是如果你在全国范围内没有得到很多支持，那么你可能会得
到更多的普选票，但是得到较少的选举人票。”

纳特·佩尔西利教授以2004年总统大选为例指出：“要赢得大选胜利就要得到超
过半数的选举人票。如果布什在2004年的总统大选中还象他在2000年总统大选那
样，在很多州以微弱的多数赢得普选票，但是在象加利福尼亚和纽约这样的大州
的普选中惨败，他还是有可能因为赢得足够的州和选举人票而当选为下届总统。
”

虽然总统大选的胜负由选举人票的多少而定，但是这并不是说普选票，也就是选
民个人的投票不重要 。南加利福尼亚州大学法学院教授伊丽莎白·加勒特说：“
个人投票非常重要，因为它将决定他所在的州最后是投共和党的票，还是投民主
党的票。比方说，如果布什赢得加利福尼亚州的普选，他就得到加州所有的选举
人票。同样，如果民主党的总统候选人获得加州的普选，那么这个人也就获得了
加州所有的选举人票。”

美国历史上也出现过虽然普选票数少于对手却当选为总统的例子。在1824年的总
统大选中，约翰·亚当斯得到的普选票少于他的政治对手安德鲁·杰克逊，但是
由于杰克逊没有获得超过半数的选举人票，因此最后国会众议员投票决定亚当斯
为总统。根据美国宪法，如果通过选举团不能产生总统，就要由国会众议院，从
得票最多的候选人当中投票选举总统，不过候选人不得超过三位。如果通过选举
团不能产生副总统，则由参议院从得票最多的两位候选人当中，投票选举副总统
。


*选举人遵从大多数选民意向*

美国2004年总统大选投票在11月2号举行。12月13号，各州选举人聚集在一起，根
据大选投票结果，再选举总统和副总统。12月22号，选举人票呈交参议院议长。
2005年1月6号，美国国会开会，清点选举人票，并公布下届总统。

美国有些州规定，选举人一定要投赢得普选的候选人的票，但是美国宪法或联邦
法律并没有要求选举人一定按照各自州大多数选民的意向投票。实际情况是，选
举人一般都遵照选民的意向投票。希瑟·格肯教授说：“过去，选举团在投票选
举他们认为最佳的总统人选方面有很大的独立性。现在，选举团几乎完全是为了
履行行政义务。例如，如果麻萨诸塞州投票选举民主党候选人克里为总统，那么
，被选出代表这个州的选举人就必须投票支持克里。现在，美国几乎各州都规定
，要成为选举人，就必须首先同意在选举团最后投票中，投票支持所在州选民选
出的候选人。”

罗约拉法学院教授理查德·哈森进一步指出：“美国大选出现过选举团人不按照
州的普选倾向投票的情况，这种人被称为‘不守信的选举人’。如果问题严重到
足以改变选举结果的程度，那么国会可能会介入，并且不承认选举人的投票。这
种情况在美国大选中偶有发生，但是从来没有达到影响选举结果的程度。”


*改革选举团制度的前景*

一些人士指出，选举团制度是在美国建国初期特定的历史条件下创立的，在进入
21世纪的今天，仍然采用这个制度选举总统，实在跟不上形势。实际上，过去两
百年间，美国国会提出了几百个议案，要求改革或取消选举团制度。那么，为什
么美国仍然保留选举团制度呢？理查德·哈森教授分析说：“第一个原因是，修
改宪法非常困难。因为要改变宪法关于选举团的规定，必须经过国会参众两院各
三分之二议员投票通过，并且得到四分之三州议会的批准。第二个原因是，一些
小州可能希望保留选举团制度，因为这个制度赋予它们很多权力，而且有太多的
人可以从这个制度中得到好处。”

伊丽莎白·加勒特教授认为，短期内修宪不可能实现。她说：“候选人如果获得
普选的胜利，一般来说也就获得了选举团的胜利。一般来说这不成问题。但是，
从2000年的总统大选中，我们可以看出，有时赢得普选胜利，并不保证就一定能
够获得选举团的胜利。这也就是为什么有些人，包括我在内，认为非常有必要通
过修宪改变选举团制度的原因。但是，我认为这不会在短期内实现，因为对大多
数人来说，它不是一个非常重要的问题，而且上述情况也不经常发生，因此还没
有到需要全力以赴修宪的程度。”

**法律窗口：传媒礼仪法(Communication Decency Laws)**







前不久，在美式足球超级杯赛中场休息期间，美国著名歌手珍尼特·杰克逊和原“超级男孩”乐队的歌星贾斯汀·廷伯雷克同台演出。演出过程中，不知道为什么贾斯汀把珍尼特的衣服扒开，使她的右边胸部裸露在电视观众的面前，其中有很多是未成年观众。这一事件在美国引起轩然大波。对于这种做法，有人认为有伤大雅，有人认为淫秽下流。目前，美国联邦通讯委员会正在对事件的来龙去脉进行调查，以确定它是不是违反了广播礼仪法。下面我们谈谈美国的传媒礼仪法和法庭的判决。





*淫秽和下流的言论表达*



美国宪法第一修正案保障公民有言论自由的权利，但是，美国联邦最高法院在对这条法律进行解释时，一方面禁止政府限制公民发表言论的自由，同时也强调这个自由不是毫无限制，例如淫秽言论的表达就不受宪法的保护。那么，什么是淫秽言论的表达呢？设在首都华盛顿的研究机构“电子隐私信息中心”的法律总顾问戴维·索贝尔解释说：“淫秽是指色情之极，没有任何社会、艺术或教育价值，仅仅是为了迎合人们的性本能的言论表达，政府可以禁止它们的传播。”索贝尔指出，在美国，人们争论的焦点不是淫秽的言论表达，而是下流的言论表达。他说：“ 人们辩论的问题是那些尚未达到淫秽之极的色情表达，它们传播的信息，无论从艺术性，还是从教育性来看，都有一定的社会价值，因此，法庭把它们归为受到保护的言论。”



那么，什么是下流的言论表达呢？维吉尼亚州的保守派组织“家长电视委员会”的主席布伦特·博泽尔解释说：“法庭没有给下流本身下过定义，它只是说，要达到礼仪的标准，广播业必须遵守社区的标准，也就是说要根据地方社区的标准，来判定某种言论的表达是否恰当。”



田纳西州范德比尔特大学第一修正案中心的律师戴维·哈德逊分析了淫秽言论的表达和下流言论的表达之间的区别。他说：“淫秽是指赤裸裸的色情表达，它不受宪法第一修正案的保护，下流是指针对成年人的，受到第一修正案保护的言论表达。”



但是，有些言论表达对成年人可能合适，但是对未成年人却可能有害。因此，如何使礼仪法既保护未成年人的利益，又不压制成年人享受言论自由的权利，是美国法庭面临的一大挑战。接下来，我们就来通过几起案例，从广播、电视及因特网等几个领域，看看法庭在传媒礼仪法方面是如何判决的。





*联邦通讯委员会起诉太平洋基金案*



美国法律规定，广播媒体任何时候都不能广播淫秽的言论，早上六点到晚上十点，不能广播下流的言论，后一条规定源于联邦最高法院20世纪70年代的一项判决。1973年一天下午，纽约市大西洋基金广播公司下属的一家电台播放了喜剧家卡林的一出独角戏。卡林在这段独角戏中使用了公共广播中不应该使用的脏话。之后，美国联邦通讯委员会接到一位男子的申诉。这名男子说，他和未成年的孩子在开车的路上听到了这个节目。联邦通讯委员会于是颁布一道命令，虽然没有对这家电台实施任何制裁，但是警告说，一旦再接到这样的申诉，有可能考虑对这家电台实行制裁，于是，大西洋基金广播公司提出诉讼。上诉法庭判决说，联邦通讯委员会的命令构成新闻审查，而且它对下流言论的定义太笼统。我们上面解释了什么是下流言论。联邦通讯委员会在这个案子中，对什么是下流言论提出了更加严格的标准。这个标准是，下流言论不再只是缺少社会价值的言论，无论某一言论的艺术价值如何，根据当代社区的广播标准，在儿童收听收看节目的时间里，以明显的令人作呕的方式，描述性、性宣泄或性器官活动的言论都是下流的。



联邦通讯委员会在上诉法院败诉后，向联邦最高法院提出上诉。1978年，联邦最高法院以五比四的微弱多数，做出有利于联邦通讯委员会的判决。判决肯定了联邦通讯委员会对下流言论所下的定义。判决说，在儿童可能会收听收看的时间段内，例如早上六点到晚上十点之间，联邦通讯委员会有权禁止广播节目中出现下流的言论。



布伦特·博泽尔说：“联邦最高法院说，早上六点到晚上十点这段时间有儿童在收听收看广播，因此需要给广播公司设立一些规定和标准，以便孩子们不会接触到有害的言论，因为无线电频段属于公共资源，它们不属于广播公司，也不属于各州。”



宾夕法尼亚州天普大学法学院教授戴维·波斯特进一步分析指出：“这是法庭第一次表明，第一修正案对于不同的媒体可以有不同的解释。你也许会问，为什么政府不调控报纸，却调控广播呢？这么做符合宪法第一修正案吗？法庭说，政府不需要给报纸颁发营业许可，但是要给广播颁发营业许可，因为广播的频段非常有限。因此，政府有权确保使用者不违反广播的礼仪法规。”





*雷诺起诉美国民权联盟案*



1996年，克林顿总统签署了“通讯礼仪法”，禁止美国公民通过任何电子网络，在明知接收人是十八岁以下的未成年人的情况下，传播淫秽或下流的评论、要求、暗示、建议或其它言论。根据这条法律，这种言论的表达是犯罪行为，最重可判处两年有期徒刑，罚款二十五万美元。法律一经签署，以美国民权联盟为首等组织马上提出诉讼。下级法院一致判决说，“通讯礼仪法”违反了宪法第一修正案的言论自由条款。之后，美国司法部向联邦最高法院提出上诉，这个案子被称为雷诺起诉美国民权联盟案。雷诺是当时的美国司法部长。



美国联邦最高法院1997年做出历史性判决，推翻了国会的“通讯礼仪法”。戴维·索贝尔说：“在雷诺起诉美国民权联盟一案中，联邦最高法院第一次被要求把第一修正案言论自由的原则运用到因特网。这是一个非常重要的先例，因为它把因特网和广播媒体区分开。广播和电视要比其它形式的媒体受到更多的控制。报纸不受政府的调控，报纸上可以有下流的言论。雷诺一案解决的问题是，因特网究竟更象广播和电视，还是更象报纸？法庭判决说，因特网和报纸更相似。因此，它不象广播和电视那样受到政府那么多的调控。”



“全美有线电视和电信协会”负责法律和调控政策的资深副主席丹尼尔·布伦纳介绍了联邦最高法院在雷诺一案中确立的“过宽原则”。他说：“这个原则是说，当某条法律既限制不受保护的言论，又限制受到保护的言论时，法庭就会推翻这条法律，因为它没有严密地加以限定，以达到政府希望限制的某些言论的目的。”



在这个案子的判决中，法庭一方面肯定政府有理由保护未成年人不受有害言论的侵害，但是同时指出，某一法律如果要经过第一修正案的审查，就必须对希望限制或禁止的言论严格地加以限定，如果打击面太大，危害到受到保护的言论，法庭很大程度上会推翻这条法律。





*美国起诉花花公子娱乐集团案*



我们下面再来看看有线电视。1996年国会通过的“电信法”中有一条法律要求有线电视的运营商把以播放性内容为主的频道完全加密、锁定，或在晚上十点到早上六点之间播放。这条法律的目的是保护那些没有订购这些频道的观众和儿童不因为“信号流血”而收看到有关的节目。“信号流血”允许有线电视的订户可以在短时间内收听或收看到没有订购的频道上的节目，这种节目的内容一般不宜于未成年人。1996年，“花花公子娱乐集团”对这条法律的宪法性提出挑战。这个案子被称为美国起诉花花公子娱乐集团案。



2000年，美国联邦最高法院判决说，政府希望保护儿童不接触下流言论是合情合理的，但是这条法律是以限制言论的内容为基础的，因此，限制就要降低到最低程度。法庭认为，这条法律没有做到这一点。丹尼尔·布伦纳说：“法律要求有线电视服务商提供锁定机制，以避免从电视上看到或听到所谓的‘信号流血’。法庭说，鉴于有线电视已经安装了这种机制，所以它可以继续不受限制地播放这种节目。”



戴维·波斯特教授进一步分析了法庭的判决。他说：“在花花公子一案中，法庭判决说，政府不能对有线电视网如何发表言论加以限制。电视和广播要从政府那里得到营业许可，因此要合理使用政府给予他们的频段，但是有线电视不一样。它们不需要从政府那里得到营业许可，所以它们更象因特网网站，政府不能对他们如何在网上展示图像指手划脚。”





*珍尼特·杰克逊露胸风波*



美国著名歌星珍尼特·杰克逊在美式足球超级杯赛演出时暴露了右边胸部，引起了人们对传媒礼仪法规的争议。那么，珍尼特·杰克逊的性感演出是否属于法庭保护的言论表达呢？



设在纽约州的要求提高媒体伦理标准的组织“媒体道德”主席罗伯特·彼得斯说：“美式足球超级杯赛在黄金时段通过电视向全美播放，这个节目一向都吸引大批儿童观看，如果在这种场合下播出这样的节目不算下流，那么我就不知道什么是下流了。判断节目是不是下流的一个标准是看它是在什么场合下展现人类的性，也就是说，性的展示是在愿意收看的成年人面前，还是在一大批不愿意观看的成年人和儿童面前？广播礼仪法是要保护那些在自己家中不愿意收看这种节目的成年人和儿童。”



设在纽约的“全国反对审查制度联盟”的执行主任琼·贝尔廷持相反的看法。他说：“根据美国法律，这个事件和淫秽几乎不沾边。我个人甚至认为这不能算是下流，它只不过是缺乏品位罢了。美国的言论自由强调人们没有权利因自己感到不悦而要求别人听从自己。例如你进入公共博物馆，你没有权利要求只观赏自己喜欢的艺术作品；你收听广播时，也没有权利要求永远都不播放让你不舒服的音乐。如果你不喜欢，你可以把收音机关上或者是走开。决定做什么和喜欢做什么是你个人的权利，但是，某个人或某一群人不能把自己的标准强加于别人。”



丹尼尔·布伦纳说：“美国联邦通讯委员会正在对那次演出是不是构成下流演出进行调查。这个节目不仅通过电视，而且还通过有线电视和卫星电视，使广大观众都能收看到，如果仅仅是有线电视，情况就不一样了，因为人们要订购有线电视才能收看演出，而且还可以锁定某些频道。”



戴维·波斯特教授说，如果政府希望对珍尼特·杰克逊一类的事件进行调控，它必须在宪法第一修正案言论自由条款的允许范围内加以调控。他说：“政府不能规定说，在电视节目上裸露某人的右边胸部是违法的，因为第一修正案言论自由 条款不允许它这样做。政府可以对这种表达方式加以调控。它可以说，人们只能在晚上八点到早上八点这段时间播放这种节目，因为我们担心儿童会看到这样的节目。这种说法也许会通过第一修正案的审查。”





*传媒礼仪法和言论自由*



上面介绍了美国联邦最高法院在广播、电视、有线电视以及因特网等传媒领域对什么是下流的言论表达所做的判决，从中可以看出，不同的传媒受到的法律保护是不一样的，广播业在所有媒体中受到的保护程度最低。



戴维·索贝尔说，美国宪法第一修正案主要是指人们有发表政治性言论和批评政府的自由，色情言论相对来说受到的保护要少，因此争论的焦点也主要在这方面。在欧洲国家，色情言论没有被看作是很严重的问题，因为那里的人们更注意仇恨性语言。在美国，这种言语虽然会引起争议，但是会被视为政治性言论而受到更多的保护。索贝尔说：“我认为，不同国家的文化和法律制度对于不同类别的言论会给予不同程度的重视。例如，在美国，政府一般对色情材料会加以控制，而在世界其它国家，政治性言论会更多地受到限制。这就是为什么美国在国际上总是强调说，它反对限制任何政治性言论，因为美国宪法第一修正案一般被认为是保护批评政府以及持不同政见的言论，记住这一点非常重要。”