论卡特尔赦免制度原理———兼议我国《反垄断法》第46条之适用

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论卡特尔赦免制度原理———兼议我国《反垄断法》第46条之适用来源：《清华法学》 作者：张晨颖
摘要　卡特尔赦免制度是针对卡特尔内在的隐秘性特质设计的破解方案, 它以博弈论作为理论基础、以“囚徒困境”作为基本模型, 符合法定条件的卡特尔成员能够得到法律责任的赦免。在实践中各国的赦免政策不尽相同, 本文通过比较、例证, 认为许可赦免的多重申请、准予申请人出于取证的目的继续参与卡特尔、限制赦免的自由裁量权更为有效, 我国《反垄断法》第46条仍需进行制度完善, 构造双重风险体系。
        关键词　卡特尔　赦免　竞争政策执行
        竞争法律制度被认为是“自由经济的宪章”, 目前已经有近百个国家或地区颁布并施行了反垄断法, 我国《反垄断法》业已出台, 2008年8月1日将正式施行。通观各国的相关立法, 反垄断法规制的行为大抵有以下三种类型 垄断协议(卡特尔)、滥用市场优势地位和不正当企业合并。
        从竞争政策的执行角度而言, 由于卡特尔隐秘性高, 相对于后两种反竞争行为, 对它的监管难度最大。美国、欧盟、澳大利亚等国在实践中形成了行之有效的“卡特尔赦免制度”, 解决了竞争法执行中的一个重要难题。与此相似, 我国《反垄断法》第46条规定了经营者违反禁止垄断协议相关规定的法律责任, 其中第2款规定 “经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”应当说, 仅从立法的层面来看, 该款已经体现了赦免制度的基本精神, 但如果要具体到法律的适用, 还需要从赦免制度的背景、原理、内容入手, 对其进行细致的剖析, 细化相关立法。
        一、赦免制度的背景考察 卡特尔的特质
        卡特尔是指基于共同利益, 通过分割市场、共享信息以限制竞争的共谋行为。〔1 〕这种共谋既包括竞争者之间就产品价格、市场划分、串通招标、投标的共谋, 也包括上下游企业之间就产品转售价格限制的共谋, 前者被称为横向协议, 后者被称为纵向协议。由于横向限制竞争对市场的破坏性影响最为严重, 又被称为核心卡特尔行为( hard core cartel) , 各国竞争事务主管机构和国际经济组织(OECD) 公认它是对竞争规则最恶劣的侵犯。〔2 〕本文以下所称的卡特尔即核心卡特尔。OECD的这种认识并非言过其实, 市场经济发展数百年来, 经济竞争在有序———过度———限制———规范的路径中循环往复。时至今日, 经济全球化和政府降低贸易壁垒促成经济自由化, 这种放松的管制加剧了同业者之间的合作而非竞争。ADM〔3 〕的一个执行官对其他卡特尔成员说, 我们(竞争者) 是朋友, 而消费者是我们共同的敌人。〔4 〕事实证明卡特尔给共谋带来的利益是丰厚的, 而他们的“敌人” ———消费者由此遭受了巨大损失。在赖氨酸案件中, 该产品在全球范围内一年的销售额达到5亿美元, 共谋达成后的前3 个月,产品价格上涨大约70%。〔5 〕在另一起柠檬酸案件中, 消费者购买该产品的价格上涨超过30% , 共谋者由此获取数亿美元的超额利润。美国司法部反托拉斯局的官员斥卡特尔为道貌岸然的窃贼行为( theft by well2dressed thieves) 。〔6 〕正是基于这种认识, 美国法传统上将卡特尔行为置于刑事裁判的体系下。始于1890年的《谢尔曼法》第1条即规定了公司或个人参与卡特尔行为将被处以罚金及监禁。〔7 〕欧盟委员会认为卡特尔最终会导致价格失真,削弱消费者的选择权, 长此以往, 必然导致市场竞争衰退、减少就业。〔8 〕卡特尔颠覆了价格在市场中的核心作用, 而这却是市场机制发挥作用的基本前提, 正是从这个意义上讲,反卡特尔被认为以执行公共政策为目标。
        因此, 各国的竞争事务主管机构纷纷加大对卡特尔行为的惩罚力度, 对卡特尔的罚金数额逐年增加。1995年, 美国司法部反托拉斯局查处价格固定卡特尔案件, 刑事罚金逾4000万美金; 1997年罚金达到2105亿美元, 其中对ArcherDanielsMidland公司的单一罚金就达到了1亿美元。1998年罚金总额为2167 亿美元, 超过了自1890 年谢尔曼法颁布以来的总和, 其中,Hoffmann2LaRoche (HLR) 公司交付5亿美元罚金, 是有史以来最高的一笔。〔9 〕2004年罚金超过315亿美元。〔10〕欧盟对卡特尔的罚款金额2004 年为3177 亿欧元; 2005 年为6183 亿欧元;2006年为1815亿欧元; 2007年1月至9月为2315亿欧元。〔11〕另外, 对共谋的执行者施以刑罚。除了对参与卡特尔的公司予以罚金外, 个人也可能获罪。赖氨酸案件中, ADM公司的执行官被判入狱; 维他命案件中, HLR 公司的两名执行官被判入狱; 参与石墨电极共谋的德国执行官被判处1000万美元罚金; 此外, 该案中的两名美国共谋者,其中一人是UCAR国际公司的前首席执行官, 他于1999年9月被判有罪, 处以100万美元的罚金, 并处17个月的监禁。〔12〕2002年美国法院就卡特尔案件共判处监禁一万天, 平均每人18个月;〔13〕2004年, 判决20名被告共计7334天监禁, 平均每人366天。〔14〕此外, 民事损害赔偿金额巨大。例如, 美国联邦最高法院1999年11月3日对国际维他命卡特尔一案的判决中, 瑞士的罗氏、德国的巴斯夫、日本的武田化学公司、日本第一精工公司等跨国公司根据美国反垄断法中私人三倍损害赔偿的规定, 向受害者共同支付15亿美元的损害赔偿, 其中1015亿美元用于赔偿直接消费者, 3135亿美元赔偿间接购买者, 包括美国的州政府。〔15〕在欧盟,对卡特尔组织及其共谋各方的惩处手段是罚款, 而没有予以刑事制裁。从欧盟的统计数据来看,自1969年至2007年9月, 对卡特尔组织罚款最高的是2007年的电梯案( elevators and escala2tors) , 罚款超过919亿欧元; 并且, 该案中的共谋者ThyssenKrupp被罚款约418亿欧元。〔16〕
        正是由于卡特尔的破坏性和高惩罚性, 其共谋者为了从消费者处获得非法利益, 凸显其隐秘性特质。例如维他命案的共谋者们蓄谋已久, 十几年来他们花费了数百万美元、供数千员工用以实施并试图掩盖其卡特尔行为, 为此他们向美国和加拿大政府缴纳了数亿美元的罚金。〔17〕共谋者常常组织跨境秘密会晤,〔18〕希望以此摆脱当局的监管, 而美国政府甚至动用了联邦调查局参与卡特尔取证。〔19〕
        根据《谢尔曼法》第1条的规定, 任何契约或者其他形式的联合、共谋, 用来限制州际间的或与外国间的贸易或商业是违法的。应当说, 卡特尔是《谢尔曼法》的公然对抗。从各国对核心卡特尔的审判实践的演进来看, 适用本身违法原则(per se rule) 占据着主流。〔20〕United States v1 Trans2Missouri FreightAssociations (166 U1S1290)是1897年根据《谢尔曼法》第1条诉讼到最高法院的第一个案例, 在判决中佩卡姆( Peckham) 法官提出, 协议因压制竞争而是非法的, 这就要求禁止该安排, 不管价格是否合理。即只要有违法事实发生的证据, 而不需要考量和评估该行为造成的具体损害, 因此对卡特尔的认定与通常的侵权要件不同, 不需要证明损害事实。具体来说有以下三个要件
         第一, 卡特尔的主体由竞争关系变态为合作关系。横向卡特尔的成员是两个或两个以上处于同一经济阶段的经营者, 由于其供给或者需求具有相似性, 他们天然具有竞争性。而一旦竞争关系被打破, 转变为“合作”, 市场的规则就发生了根本性变化, 其以价格为基本指针的优胜劣汰法则就会立即失灵, 转而变成刺向消费者的利剑。因此, 卡特尔主体互为竞争是本原, 是市场和法律需要维持的状态, 而卡特尔却将其进行利己的扭曲。
        第二, 卡特尔成员具有共谋的主观意图。在主观方面, 卡特尔成员具有协调行动和限制竞争的共同意图。正是通过这种合意, 他们从竞争变为合作, 将消费者视为共同的敌人。如果经营者做出的经济决策是根据自身情况和市场状况单独做出的, 没有经过协调, 而是偶然的行为相似性, 就难以认定此种行为是卡特尔。另外, 合意的方式是多样的, 除了书面协议, 还包括口头协议, 甚至是默契。欧盟委员会规定某些外在行为的出现可以推定为具有卡特尔的主观故意。〔21〕
        第三, 卡特尔成员具有相互协调的客观行为。在客观方面, 卡特尔成员具有就共谋事项进行协调的行为。如沟通、协商、行动、决议等等, 形式众多、不拘一格。客观行为是主观意图的反映, 特别是在卡特尔监管中, 如果能够掌握其成员的共谋证据, 即确认具有相互协调的行为,往往就能够证明卡特尔违法的事实。美国联邦调查局所取得证据是多种多样的, 有约会的电话录音、会议纪要、签订的合同, 甚至还有卡特尔成员相互叮嘱保密、防止被跟踪的录音。〔22〕通过卡特尔获得超额利润是共谋行为发生的原动力, 对卡特尔给予严厉的法律制裁则是对破坏市场秩序、侵害消费者利益的反制措施。卡特尔的隐秘性极高, 尤其是刑事罚金、民事赔偿金、对高层管理者的刑罚等惩罚手段的威慑, 迫使卡特尔成员具有较高的警惕性, 从外部取得其共谋的证据非常困难。从另一方面分析, 只有对卡特尔成员的违法行为的认定具有现实性时, 对卡特尔的打击才是有效的。也就是说, 必须通过制度的设计, 大大提高卡特尔成员的违法风险, 一旦参与非法合谋, 就极有可能被当局发现。为此, 美国司法部率先颁布了《公司赦
免政策》, 在实践中为粉碎卡特尔起到了积极的作用。
        二、赦免制度的内涵及其原理考察 竞争关系的修复
       卡特尔赦免制度肇始于美国。1978年赦免政策已经提出, 但是由于政府享有的裁量权过大,致使对刑事诉讼的可预见性受到质疑, 因此不能激励卡特尔成员向竞争事务主管机构陈述其犯罪事实, 赦免政策未能得到有效实施。〔23〕1993年赦免政策被大幅修正, 其后欧盟、加拿大、澳大利亚、韩国等国家纷纷效法, 虽然各有特色, 但大抵是以美国1993年赦免政策为蓝本, 并在此基础上进行部分修改。
        (一) 卡特尔赦免制度的基本内涵
        美国司法部于1993年8月10日颁布了《公司赦免政策》,〔24〕并于次年8月10日颁布了《个人赦免政策》。〔25〕
赦免意味着在符合特定条件时, 对于向主管当局报告卡特尔的公司免予刑事制裁。美国的公司赦免程序提出了两种可能的方式, 即A和B两种情况。在第一种情况下(A情况) , 如果能够全部满足以下6个条件, 卡特尔成员的坦白可以就其所报告的卡特尔行为, 自动获得起诉方在刑事制裁上的特赦。这些条件是 (1) 当某个公司来报告违法的行为时, 主管部门尚未通过其他来源获得任何关于违法行为的信息报告; (2) 当某个公司报告不法行为时, 已经采取了有效的措施停止参与卡特尔的行为; (3) 公司的坦白行为应当是持续的、完全的合作,在调查过程中全面配合反托拉斯局的工作; (4) 承认的不法行为确属公司的行为, 而不是公司个别职员或管理人的行为; (5) 在必要的情况下, 对不法行为受损害的主体提供赔偿; (6) 公司没有强迫它方参与不法行为, 不是卡特尔的领导者和发起人。
        如果由于主管机构已经启动了卡特尔调查, 申请人就不能满足上述第一个条件, 此时赦免政策为申请人提供了第二个机会, 即B情况。在这种情况下, 申请人必须满足A情况中的第2至5点和下面三点补充要求 (1) 申请人是第一个向反垄断当局反映有关不法行为的赦免申请人; (2) 当提出申请时, 调查部门虽然已经获得卡特尔信息, 但尚没有足够的证据认定公司可能有罪; (3) 当公司提出申请时, 调查部门考虑不法行为的实质和申请人所起的作用, 考虑决定给予公司赦免将不会造成对其他人的不公平。就第三点而言, 最基本的考量有二 首先在于公司向当局报告不法行为的时间, 即适时性; 第二, 公司是否强迫他人参与不法行为。由于B情况下的最后一个要求基于调查部门的主观评价, 调查部门在使用B情况给予赦免时比在A情况下给予赦免时享有更大的自由裁量权。如果某公司适用A情形予以赦免, 其中的董事、主管、雇员只要承认其参与了非法的垄断行为, 完全坦白并在调查期间持续协助反托拉斯局的工作, 就可以在公司获得赦免的同时被免除刑事责任。如果公司不能够适用A情形予以赦免, 其内部人在相同的条件下依然可以申请赦免, 这是适用《个人赦免政策》。
        个人赦免意味着对于报告的不法行为的个人免予刑事处罚。赦免政策提出了三个条件 (1)当个人来报告违法的行为时, 主管部门没有通过其他来源获得违法行为的信息报告; (2) 个人的坦白行为应当是持续的、完全的合作, 在调查过程中配合反托拉斯局的工作; (3) 该个人没有强迫它方参与不法行为, 不是卡特尔的领导者和发起人。
        (二) 赦免政策的原理
        美国赦免程序的关键是给予但仅给予第一个坦白的同谋者以完全的赦免。通过对第一个同谋者提供赦免的奖励, 反垄断执行机关为检举人设计了一个比赛, 在这个动态环境中,给卡特尔成员之间制造紧张和不信任的关系, 为卡特尔成员制造了博弈的环境。博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡, 也就是说, 当一个主体的选择受到其他主体选择的影响, 而且反过来影响到其他主体选择时的决策问题和均衡问题。〔26〕博弈论提供了一个抽象的模型来决定理性行为者的战略决定。赦免政策正是通过对卡特尔组织中的合作者免予刑事处罚的方式, 设计了一个博弈系统, 将同谋者置于囚徒困境。
囚徒困境设计了一个博弈的经典案例 在一桩共同犯罪中两个犯罪嫌疑人甲、乙被刑事拘留, 他们被分别审讯, 不能沟通信息。如果其中一个坦白, 坦白者将立即获释, 即刑期为0, 不坦白者将被判刑10年; 如果两个人均拒不坦白, 由于证据不足只能判妨碍司法罪, 各获罪1年;如果两个人分别坦白, 各获罪8年。用矩阵图表示如下
      甲坦白甲不坦白
      乙坦白8, 8 10, 0
      乙不坦白0, 10 1, 1
        在这个模型中我们可以看到, 作为理性人, 甲和乙都会选择坦白。假设甲选择坦白,对于乙来说, 选择坦白相对有利, 因为他将被判刑8年而不是10 年; 如果甲选择抵赖, 乙也应当选择坦白, 因为他会获释, 而不是被判刑1 年。也就是说, 无论甲如何决定, 乙坦白罪行是最佳选择; 这一分析同样适用于甲。于是, 都坦白是双方理性的选择, 这个结果即为纳什均衡。“囚徒困境”告诉我们, 个人理性和集体理性之间存在矛盾, 基于个人理性的选择会降低集体的福利, 赦免政策正是以此为激励动力设置的。卡特尔的特质在于其隐秘性, 外在的监管很难掌握足够的证据。赦免程序通过对个体利益的驱动分化卡特尔组成成员, 破坏它们之间保守秘密或相互信任的同盟, 从本质上摧毁卡特尔的组织基础, 将他们复原为竞争关系。实践中,赦免制度业已显示出破解卡特尔难题的机制优势。以国际维他命案为例, 此案的成功破获肇始于罗氏公司(Rhone2Poulenc) 一名高管依据赦免政策向美国反托拉斯局提起的申请, 因此, 罗氏公司没有就此案承担罚金, 而它的另外两名同谋者———HLR和巴斯夫被分别处以5亿美元和2125亿美元的罚金。〔27〕在美国的赦免政策中, 由于赦免仅限于第一个为监管当局提供充分证据的卡特尔成员, 因此不存在囚徒困境中甲、乙均坦白的情形。〔28〕而其他的获罪指数定义为刑事责任, 既包括对公司的罚金, 也包括对主要实施者即个人判处的罚金或监禁。
        三、美国赦免制度的继受与发展
        (一) 囚徒困境的进化与复原
        在卡特尔赦免政策的基本原理中, 囚徒困境模型是该制度的原型。美国的赦免制度对其做了改进 只对第一个适格坦白者提供赦免, 排除了甲和乙均坦白的情形。这种制度的设计, 主要是为了在卡特尔成员之间建立一种竞赛机制, 从分歧致瓦解, 即胜者获得全部(winner2take2all) 。〔29〕从赦免政策的目标来看, 该制度的设计是为了通过免除刑事责任, 向证据提供者给予一定程度的利益诱惑, 以排除卡特尔隐秘性的本质性障碍, 从而粉碎卡特尔对消费者的经济掠夺, 其核心在于取得充分的证据。反观美国的赦免政策, 无论是第一种还是第二种情况, 它恪守对“第一个”申请者的赦免。但是实践中可能发生这样的情况 某公司向反托拉斯局提出赦免申请, 但未能提供足够的证据;另一公司就同一违法事实向监管机构提供了充分的证据, 而此时他已经不是“第一个”提出赦免申请者, 不能够获得刑罚免责, 也就排除了囚徒困境中甲坦白、乙也坦白的可能性。这样的制度不能够有效激励卡特尔成员的坦白行为, 反而会由于路径的阻塞迫使无法获得赦免的卡特尔成员销毁证据, 或提高活动的隐秘性, 对案件的取证造成障碍。
        因此, 最为理想的方案是复原囚徒困境模型的矩阵结构, 同时维持竞赛的规则, 鼓励卡特尔成员的揭露行为。欧盟的赦免程序在这个问题上颇有值得借鉴之处。欧盟于1996年颁布了赦免程序,〔30〕实践中对核心卡特尔的遏制发挥了一定作用。1996年至2002年修正案颁布以来, 共查获卡特尔案件16起, 涉及80余个公司, 涉案金额达到22124亿欧元。〔31〕仅以2001年为例, 共查处10起卡特尔案件, 涉及56个公司, 涉案金额共达18136亿欧元。〔32〕为了更有效地打击卡特尔, 欧盟委员会于2002年2月13日颁布了修正后的赦免政策。该政策实施以来取得了显著效果 2002年2月14日至2005年12月, 欧盟委员会共收到167件申请, 其中87件申请全额赦免; 80件申请减少罚款。申请者中有51件获得附条件赦免,拒绝或停止进行进一步处理的有23件申请。〔33〕为了进一步明确申请条件, 改进政策中的不足,欧盟委员会于2006年第二次修正赦免政策。欧盟赦免政策的修正主要体现在两个方面 一是明确了赦免程序及其内容; 二是提高了赦免配置的效率。而后者正是在囚徒困境模型的基础上打破了美国的赦免“第一申请人”的限制,并通过调节赦免范围保持了竞争的效果。
2006年欧盟赦免政策分为两类 对于与欧盟竞争委员会紧密配合并对案件的破获发挥决定性作用的申请者, 即“合格申请者”可以予以完全免责; 对于符合B类要求中的第23至25条的申请者, 虽然未能符合第8至13条的完全免责条件, 但只要能够提供具有“重大的补充性价值”的证据, 也可以获得该《通知》第26条规定的减少罚款的赦免。修正后的赦免政策更加明确, 可预见性较强 除了第一个合格的赦免申请者可以自动地得到全额免责以外, 其他的卡特尔成员也可能享有法定的免责限额。在全额免责者之后, 第二个提供重要证据的申请者可以得到30%至50%减免; 第三个申请者可以得到20% ～30%减免; 其后的申请者可以得到20%减免。〔34〕
        这样, 欧盟的赦免政策虽然将赦免的主体从惟一扩大到多人, 但并不会影响该政策的效果,由于赦免比例采取依次递减的降序排列法, 对于有意于坦白的申请人来说, 提早申请是最为理性的判断。另一方面, 多个主体获得赦免, 恢复了囚徒困境中的“均坦白”选项, 这对于反垄断主管机构来说至少提供了获得更多证据的可能性。此外, 这种或多或少的赦免并未完全排除卡特尔成员的责任, 与美国的赦免政策一样, 欧盟的这一制度目标在于从卡特尔组织内部瓦解该非法行为, 但赦免仅限于罚款,〔35〕而赦免政策并不能排除对于被害人损失的民事赔偿, 还需要根据欧盟竞争法第81条提起诉讼。〔36〕
        (二) 卡特尔特质的保持与终止
        卡特尔具有隐秘性的特质, 这也是博弈论原理在赦免制度中发挥作用的一个重要基础。根据美国、欧盟、英国、波兰等多数国家的赦免政策, 卡特尔成员可能获得赦免的条件之一即为在向当局报告不法行为时, 已经采取了有效措施停止参与卡特尔行为, 否则视为不符合赦免条件。如澳大利亚公司赦免政策中A 类第三个条件规定“停止参与卡特尔活动”。〔37〕在Stolt2Nielsen S1A1v1United States一案中,〔38〕原告曾经通过与其他竞争者交换客户名单来划分市场,并就这一行为向美国司法部反托拉斯局申请赦免且获得批准, 而其他的卡特尔成员则被判处个人监禁以及总额为6200万美元的罚金。在其后的调查中, 监管机构发现在公司与反托拉斯局签订“附条件赦免协定”以后, 仍然与其共谋者从事非法行为, 并未依据赦免政策的规定采取立即的、有效的措施停止在反竞争组织中的行为, 即原协议所附条件不成就, 该协议无效。据此,反托拉斯局认为原告违反了《谢尔曼法》第1条的规定, 决定对公司提起刑事诉讼。
        应当说, 赦免政策的制定从根本上说是要粉碎卡特尔阴谋, 但是由于卡特尔的隐秘性特质,共谋者之间的合作是极其秘密的, 缺少书面文件, 甚至决议、谅解备忘录都难以获取, 无法取得其违法或犯罪的足够证据。而赦免政策恰恰是通过鼓励卡特尔知情人披露内部信息, 揭穿其秘密的外衣, 获取信息、取得证据是赦免政策的一个最为重要的作用。反观美国等国家的相关规定, 却迫使赦免申请者立即、有效地停止参与卡特尔活动。所谓有效, 就是说要停止对市场、对消费者的利益侵蚀, 其行为必然与卡特尔组织的目的、行为相背离。对于隐秘性极强的卡特尔来说, 其成员具有高度警惕性, 坦白者的“反常”举动无异于明示自己的立场, 在这种暴露身份的情况下取得进一步信息、证据的可能性微乎其微。不能否认, 这对于卡特尔案件的认定并无益处。
        与此相反, 德国、荷兰的赦免政策并无此种规定, 而是要求申请者向当局提供所有可用的相关性的文件和证据, 并且在调查中提供持续的合作, 这种“持续的合作”视个案的具体情况而定, 当然有可能要求卡特尔成员在卡特尔中保持积极参与, 直到卡特尔局要求其停止为止。〔39〕这个条款的灵活性更大, 也更加务实 如果证据足够充分, 赦免申请者无疑应当立即停止参与危害市场的任何行为, 以使市场和消费者免受更大损害; 如果需要赦免申请者以“内部人”身份获取政府难以或无法启及的信息、资料、证据, 申请者就必须承担相应的法定义务。这一条款设立的目的是使反卡特尔局能够得到铲除其他成员的具有破坏性的证据, 然而,在实践中却给申请者增加了必须克服的困难 不同的国家在这一问题上的要求截然相反, 如果申请者向不同的当局坦白, 法律为其设定了不同的义务, 限制申请者得到赦免, 由此产生申请者向不同当局申请赦免的相互冲突的义务, 而冲突的义务又排除了从相关当局得到完全赦免的可能性, 最终致使申请者无所适从。
         (三) 理性假设与可预见性
        在囚徒困境原理下, 有这样一个假设 刑罚的结果是确定的, 即对理性选择的结果可以做出合理预期, 这是博弈的前提条件。对于一个理性的赦免申请人来说, 法律的可预见性极其重要, 继续隐瞒并参与卡特尔的风险与向当局坦白且获赦的可能性, 以及相应得到的好处———赦免罚金额或监禁———是卡特尔成员考量的因素。
        实践中, 各国的赦免方式存在很大差异。美国、欧盟、英国实行“自动赦免”制度, 也就是说, 只要申请者符合赦免政策中明示的全部规定, 就能够确定地取得赦免, 而且赦免的结果也是明确的, 如在美国可以得到全部刑事责任赦免; 在欧盟则根据申请的顺序得到确定比例的罚款赦免。
        与自动赦免相对应, 有些国家的权力机关保留了一定的自由裁量权。例如加拿大的竞争当局赋予总检察官以起诉权,〔40〕如果总检察官认为赦免难以维护公众利益, 则有权拒绝赦免。虽然在赦免政策施行中总检察官通常采纳了竞争当局的意见予以赦免, 但这种裁量权的保留依然引起了很多争议甚至是尖锐的批评。〔41〕此外, 澳大利亚的赦免政策体现出了不同权力主体的裁量权差异。澳大利亚竞争与消费者委员会(Australian Competition & Consumer Commission) 更倾向于给予赦免申请者更多的保护, 并由ACCC基于赦免政策规定的条件做出决定; 但澳大利亚的法院坚持认为他们的判决不受相关因素的影响。（42〕这种不确定造成了法律后果的不可预见,在竞争政策执行中赦免制度的作用就会大打折扣。比如前文提到欧盟在1996年颁布的第一个赦免政策, 其中将赦免分为不同等级的三类, 赦免比例由10%至100%不等。实践中, 某个申请究竟属于哪一类, 主要考量证据提交的时间及其证明力, 在具体规定上并不明确, 委员会具有很大的自由裁量权。就造成赦免申请可预期的结果存在重大差别, 适用率较低, 1996年提起的赦免申请仅为4起。〔43〕自1996年赦免政策正式实施以来, 至2002年2月修正, 只有3起卡特尔案件获得了全额免责。〔44〕这就弱化了卡特尔成员提起赦免申请的积极性, 相反地, 卡特尔组织的联系更为紧密, 其破坏性也随之加大。因此, 赦免政策应当具有高度透明性和可预见性, 在赦免条件具体、细化的基础上实行自动赦免制度。
        四、卡特尔赦免制度的“双重风险”构造
        卡特尔是对竞争政策最大的侵害, 美国对20世纪90年代各类公司犯罪的调查结果显示 在公司罚金前100名的名单中, 其中前四名中的三个公司由于卡特尔行为被判有罪; 在这一百个公司名单中, 反垄断案件20件, 仅次于环境案件(38件) , 位列第二。〔45〕自1991年至2000年,美国、欧盟、加拿大、以色列、日本、巴西、墨西哥、澳大利亚相继签署了制止国际卡特尔合作协议。〔46〕即使是在实行卡特尔赦免制度的国家或地区, 并不承认其他国家或地区做出的赦免裁决。例如Carbide Graphite公司参加了石墨电极的卡特尔共谋, 并且通过申请得到了美国的赦免, 但欧盟并没有对它减少罚款。〔47〕此外, 在起诉国际维他命的卡特尔中, 赦免申请人Rhone2Poulenc被确定违反澳大利亚的反竞争法被判罚款, 但是它却得到了美国的全面的赦免。〔48〕由此可见, 赦免政策的国际协同性是现今亟待解决的问题。
        同处于一个开放的共同市场中, 我们不得不面对经济全球化带来的全部问题, 包括国际卡特尔。虽然这一问题的解决在其他国家依然存在着差别, 但我们应当看到其趋同的态势。〔49〕即使排除国际寡头的干扰, 现实中我国也不乏共谋行为的发生。比如1999年中国八大彩色显像管建立价格联盟, 限产保价;〔50〕2007年7月由速食面中国分会牵头召开行业价格会议, 导致市场覆盖率达到95%的方便面提价。如果以新近颁布的《反垄断法》作为依据, 前者违反了第13条第2项的规定, 即禁止具有竞争关系的经营者达成限制商品的生产数量或者销售数量的协议;而后者还直接导致在该法草案的基础上增加了对行业协会的行为规制。具体体现在第16 条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章(即第二章垄断协议) 禁止的垄断行为。”上述两种行为都属于本文所讨论的核心卡特尔。因此, 在适用《反垄断法》第46条认定卡特尔行为的法律责任时, 对赦免制度的借鉴尤为重要。
前文分析证明, 卡特尔赦免制度之所以能够奏效, 是通过双重风险机制发挥作用的。其一是法律责任的高风险, 即严厉的惩罚手段; 其二是违法认定的高风险, 即务实的赦免手段。这两种机制从正反两个方面, 即引导和惩治达到统一, 共同形成有效的“震慑”, 从而使违法行为人处于一种不安状态, 时时究问“我真的可以相信那些对手吗”〔51〕而法律责任的风险正是从犹疑到坦白的催化剂。
        反观我国《反垄断法》第46条, 第1款规定了法律责任; 第2款原则上提及对有“立功”表现的违法行为人的减轻情节。应当说这一条内容模糊, 没有明确的标准, 在实践中是非常难以操作的。这对于忌惮“高风险”而有意于提出赦免申请的当事人来说, 对其申请的后果不具有任何可预见性, 从而难以做出理性判断。具体来说应当在以下几个方面补充并且细化规定第一, 实行对卡特尔的双罚制。综观《反垄断法》法律责任一章, 对垄断违法行为的个人责任适用范围极其有限, 仅在第51条、第52条和第54条分别规定了具有管理公共事务职能的组织,其直接责任人员的责任、妨碍反垄断执法机构调查的个人责任、反垄断执法机构工作人员的责任。就卡特尔行为而言, 前文已经分析其构成要件之一即为主观上的故意, 并且此种行为对市场秩序的扰乱是最为恶劣的, 在2004年1月美国最高法院受理的Trinko案件中, 法官将共谋行为称为反垄断领域中最为严重的恶行。〔52〕对此仅由经营者承担行政责任是远远不够的, 法律责任与所造成的损害并不相当。另外, 就第46条第2款关于酌情减轻或免除处罚的规定而言, 设立对自然人的惩罚措施、特别是刑事制裁手段, 能够更加有效地提高违法风险, 并增加申请赦免的可能性。比如法定代表人、执行官甚至与卡特尔有关的直接责任人员都可能同时成为刑罚以及申请赦免的主体, 这将最大限度地将卡特尔置于岌岌可危的境地, 从而抑制违法共谋的形成。
        第二, 加大卡特尔行为的惩罚力度。对卡特尔行为的高惩罚是双风险机制当中的重要一面,是形成有效震慑的最后屏障。回顾《谢尔曼法》关于卡特尔的法律责任演进, 我们不难发现其强化刑事责任的路径。1974年对公司的罚金由5万美元提高到100万美元; 1990年对公司的最高罚金再度提高到1000万美元。而实践中也不乏前文提到的像在国际维生素案件中开出的巨额罚单。不仅如此, 在民事责任方面, 违法者要承担消费者损失三倍以内的赔偿责任; 而且, 消费者的认定范围既包括直接消费者, 还包括间接消费者。〔53〕我国《反垄断法》没有规定参与卡特尔的经营者或责任人承担刑事责任, 关于民事责任的规定在第50条, “经营者实施垄断行为,给他人造成损失的, 依法承担民事责任”。根据民事法律的一般理论, 这应当理解为对所造成的损失进行“补偿”, 相对于破坏性极强的卡特尔, 这种民事责任力度明显不足。
        第三, 明确行政责任的认定范围。我国《反垄断法》第46条第1款规定了违法者将被责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款; 尚未实施所达成的垄断协议的, 可处50万元以下的罚款, 这与欧盟的规定基本相符。〔54〕但应当进一步解释“上一年度销售额”的外延, 是仅指违法经营者依据卡特尔协议所涉及的销售额还是涵盖了该经营者的全部经营活动的销售额 销售额的考察范围是仅针对签署卡特尔协议的主体还是扩大到被其实际控制的独立的法律主体 结合前述两点谈到的双重风险不足的现状, 在此宜做扩大解释。
        第四, 细化有关赦免申请的规定。从法律的基本精神到具体适用, 其间的差距是无法用寥寥数语来实现跨越的。法律条文应当更抽象还是更具体是法学理论一个无解的辩题, 就像对于卡特尔是应当遵循本身违法原则还是合理原则一样; 而依照我国的法律传统, 判例从来都不是一种法律渊源, 这对于反垄断案件———有些时候事实认定重要于法律适用———来说, 无疑更加处于无所适从的境地。但卡特尔赦免却恰恰可以绕开这个难题。对于卡特尔违法者来说, 赦免制度是向其开放的救济途径, 其立法目的是引导违法者遵从于此种悔过方式、同时这对反垄断执法机关也是最有价值的。制度越透明, 对法律后果的认知程度越高, 其判断才会更加理性,这正是赦免制度发挥作用的前提。因此, 对该款提及的“有关情况”、“重要证据”、“酌情”等应当做出清晰、明确的解释, 此外还包括申请的程序、时间、对申请人保密等等规定。当然,本文第二部分的论证结论适用于此规定。
        我国作为一个具有活力的市场, 引起了诸多跨国公司的关注。与之相应的是外国法律工作者对我国经济法律制度的高度关注, 积极参与我国反垄断法立法。〔55〕相对于日渐成熟的国外法律和实践, 我国反垄断法的研究、实践尚处于萌芽阶段。当然, 在反垄断执法机构尚未明朗化的今天, 提出建立与国际先进的反垄断制度接轨的赦免制度或许有些勉强; 但在循序渐进的过程中, 我们不妨借鉴先进的立法经验及其教训, 从较高的平台起步, 发挥后发优势。

本文为国家社科基金青年项目“反垄断法律制度研究”的阶段性成果（项目编号：06CFXO11）。
[1]See Bryan A．Garner，Black’s Law Dictionary，the 5th edition，West Group 1999．p．206．
[2]参见Fighting Hard—Core Cartels：Harm，Effective Sanctions，and Leniency Programmes 11（2002）OECD Report．载http：www．oecd．orgdataoecd30102754996．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[3]全称为Archer Daniels Midland，赖氨酸案件（Lysine cartel case）中的共谋者之一。
[4]参见“（O）ur competitors are our friends．Our customers are the enemy．”Joel．I Klein，The War Against International Cartels：Lessons from the Battlefront，Presented at Fordham Corporate Law Institute 26th．Annual Conference on International Antitrust Law ＆ Policy，October 14，1999，载http：www．usdoj．govatrpublicspeeches3747．htm，最后检索日期：2007年10月15日。
[5]同上注。
[6]同上注。
[7]Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby d to be illegal shall be deemed guilty of a felony，and，on conviction thereof，shall be punished by fine not exceeding $10，000，000 if a corporation，or，if any other person，$ 35，000，or by imprisonment not exceeding three years，or by both said punishments，in the discretion of the court．See The Shareman Antitrust Act （1890）Section 1，Trusts，etc．，in restraint of trade illegal；penalty．
[8]See Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases（2006C 29811），para 2．
[9]参见前注[4]。
[10]参见Thomas O．Barnett，Antitrust Enforcement Priorities：A Year in Review，Before the Fall Forum of the Section of Antitrust Law，American Bar Association，Washington，DC，November 19，2004，载http：www．usdoj．govatrpublicspeeches206455．htm，最后检索日期：2007年10月15日。
[11]参见cartels fines imposed，period 2002—2007，载http：ec．europa．eucommcompetitioncartelsstatisticsstatistics．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[12]参见前注[4]。
[13]参见Statement of R．Hewitt Pate，assistant attorney general antitrust division，USDOJ，concerning Antitrust Enforcement Oversight，presented on July 24th，2003，载http：www．usdoj．govatrpublictestimony201190．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[14]参见前注[10]。
[15]参见王晓晔：“紧盯国际卡特尔——美国反托拉斯法及其新发展”，《国际贸易》2002年3期。
[16]See Ten highest cartel fines per case and per undertaking（since 1969），载http：ec．europa．eucommcompetitioncartelsstatisticsstatistics．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[17]参见前注[4]。
[18]根据美国联邦调查局提供的录音文字资料整理。Cartel meeting in Atlanta，Georgia．Cartel Members Show Disdain for Customers and Antitrust Enforcement．January 18，1995，载http：www．usdoj．govatrpublicspeeches212266a．htm，最后检索日期：2007年10月15日。
[19]参见Scott D．Hammond，Caught in the Act：Inside an International Cartel，presented on OECD Competition Committee，Working Party No．3 Public Prosecutors Program，Paris，France，October18，2005，载http：www．usdoj．govatrpublicspeeches212266．htm，最后检索日期：2007年10月15日。
[20]虽然在对横向垄断协议的判决中曾经运用过“合理原则”，如Standard Oil of New Jersey v．United States 221 U．S．1（1911），但由于常有法官、学者批评合理原则这种弹性标准强化了对《谢尔曼法》第1条的扭曲，并且在核心卡特尔中也很难找到理由为其反竞争行为辩护。  
[21]参见何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第82页。
[22]参见前注[18]。
[23]See Bruce H．Kobayashi，Antitrust，Agency，and Amnesty：An Economic Analysis of the Criminal Enforcement of the Antitrust Laws Against Corporations，69 Geo．Wash．L．Rev．715，728～730（2001）．
[24]See Corporate Leniency Policy，August 10，1993．
[25]See Leniency Policy for Individuals，August 10，1994．
[26]参见刘健：“博弈论经典案例‘囚徒困境’及其实证分析”，载http：www．jjxj．com．cnnews_detail．jsp？keyno＝1584，最后检索日期：2007年10月15日。
[27]参见Scott D．Hammond，Detecting and Deterring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，Presented before the International Workshop on Cartels．Brighton，England，November 21～22，2000，载http：www．usdoj．govatrpublicspeeches9928．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[28]在欧盟的赦免政策中，设计了根据坦白顺序依次降低的赦免比例，即多人坦白是被许可的，但由于从第二个人开始，不可能得到完全赦免，也就是“非零”的选项，所以并不否认囚徒困境模型的分析方法和结论。
[29]参见前注[27]。
[30]参见Commission Notice，on the non—imposition or reduction of fines in cartel cases，（96C20704），载http：eurlex．europa．euLexUriServLexUriServ．do？uri＝CELEX：31996Y0718（01）：EN：HTML，最后检索日期：2007年10月15日。
[31]参见European Commission，Question ＆ Answer on the Leniency Policy，February 13，2002．MEMO0203，载http：europa．eurapidpressReleasesAction．do？reference＝MEMO0223＆format＝HTML＆aged＝0＆language＝EN＆guiLanguage＝en，最后检索日期：2007年10月15日。
[32]参见Commission adopts new leniency policy for companies which give information on cartels，adopted on February 13，2002，（2002）O．J．C4503，载http：europa．eu．intrapidpressReleasesAction．do？reference＝IP02247＆format＝HTML＆aged＝0＆language＝EN＆guiLanguage＝en，最后检索日期：2007年10月15日。
[33]参见http：europa．eurapidpressReleasesAction．do？reference＝MEMO06357，最后检索日期：2007年10月15日。
[34]参见Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Fines in Cartel Cases（2006C29811），载http：eur—lex．europa．euLexUriServsiteenoj2006c_298c_29820061208en00170022．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[35]欧盟委员会对卡特尔组织成员及其实施者的法律责任包括罚款和民事赔偿；而美国的刑罚除了罚金外还包括监禁，另外还承担民事赔偿责任。
[36]参见前注[34]，Article 39。
[37]ACCC Leniency Policy for Cartel Conduct，June 2003，载http：www．accc．gov．aucontentitem．phtml？itemld＝459479＆nodeId＝file4398b88ce48e0＆fn＝ACCC％20leniency％20policy％20for％20cartel％20conduct％20June％202003．rtf，最后检索日期：2007年10月15日。
[38]参见352F．Supp．2d 553（E．D．Pa．2005），载http：www．usdoj．govatrcasesf215600215681．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[39]参见Bundeskartellamt，Notice No．682000 on the Guidelines of the Bundeskartellamt Relating to the Setting of Fines 1（Apr．2000），载http：www．bundeskartellamt．deBonusregelung—E．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[40]参见Canadian Competition Bureau Information Bulletin，Immunity Protection Under the Competition Act P 11（2000），载http：strategis．ic．gc．capicsctimmunitye．pdf，最后检索时间：2007年10月15日。
[41]同上注。
[42]See ACCC v．SIP Austrl．Pty Ltd．（1999）858 F．C．R．43．
[43]参见John Ratliff，EC Cartel Programme，November 2004，载http：www．wilmerhale．comfilesPublication515f785c—9663—44d7—bf82—45c19f 099fd9PresentationPublicationAttachment465fc5e 4—addb—4a49—8bd7—4c 4c179962cbECLENIENCY_Ratliff_Nov2004．pdf，最后检索日期：2007年10月15日。
[44]这3起案件是：维他命卡特尔案件中的Rhone—Poulenc公司、Luxembourg啤酒卡特尔案件中的Brasserie de Luxembourg公司、无碳纸卡特尔案件中的Sappi公司。European Commission，Question＆ Answer on the Leniency Policy，February 13，2002．MEMO0203，载http：europa．eurapidpressReleasesAction．do？reference＝MEMO0223＆format＝HTML＆aged＝0＆language＝EN＆guiLanguage＝en，最后检索日期：2007年10月15日。
[45]参见Russell Mokhiber，Top 100 Corporate Criminals of the decade，载http：www．corporatepredators．orgtop100．html，最后检索时间：2007年10月15日。
[46]参见R．Hewitt Pate，International Anti—cartel Enforcement，Before the 2004 ICN Cartel Workshop，Sydney，Australia，November 21，2004，载http：www．usdoj．govatrpublicspeeches206428．htm，最后检索日期：2007年10月15日。
[47]参见John A．Chavez et al．，International Cartels and Their Significance to Compliance Programs，1291 PLICorp 791，804（2002），最后检索日期：2007年10月15日。
[48]参见前注[42]。
[49]如前文讨论，各国的赦免政策确实存在差异，但他们的原则、基本内容是相同的。
[50]参见“中国彩电行业价格战”，载http：wwwl．aufe．edu．cncollegegmxcyjpkcele12．htm，最后检索日期：2007年10月15日。
[51]前注[27]，Can I really trust my competitors？最后检索日期：2007年10月15日。
[52]参见Verizon Communications Inc．v．Law Offices of Curtis V．Trinko，LLP，转引自前注[45]。
[53]See Clayton Act，article 4（C）．
[54]根据理事会1962年第17号条例第15条第2款，委员会有权对故意或者过失违反《欧洲共同体条约》第81条第1款和第82条的企业或者企业集团处以1000欧元至100万欧元的罚款，此外还可以对违法企业征收上一营业年度销售总额10％以下的罚款。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国社会科学出版社2007年版，第316～326页。
[55]一些跨国公司支持本国的竞争法学家、律师参与中国反垄断法立法，美国律师联合公会反垄断法委员会多次到我国参加立法讨论会，并出具了长达400余页的法律意见书。