[法理及法律史] 【帝国学术-法律史】林国荣：托克维尔眼中的美国1787宪法与古罗马十二铜表法之比较 [复制链接]

darkathrun
UID：2813505

荣誉版主

Rank: 9 Rank: 9 Rank: 9

声望: 1479
寄托币: 3156
注册时间: 2010-5-14
精华: 3
帖子: 785

电梯直达

楼主

发表于 2011-3-14 22:07:52 |只看该作者 |倒序浏览

林国荣：托克维尔眼中的美国1787宪法与古罗马十二铜表法之比较

新大陆1787 宪法常常为人们满怀敬意地加以回望,已经有如此众多的杰出作家就这部大法的各个方面及其整个性格进行了生动的刻画,其中托克维尔评之为美利坚民族“自豪的想象力的荣誉顶点”,并且解释说:“看到一个伟大民族在立法者通知他们政府的车轮已经停止运转后,仍能稳稳当当,不慌不忙地进行自省,深入检查故障的原因,足足用了几年时间去寻找医治办法,而在找到医治办法时又能不流一滴泪不流一滴血地自愿服从它,倒使人们觉得这是社会历史上的一件新事。”就雄壮气质而论,1787 的制宪会议及其功绩确实远远比不上“用一只手去扑灭国内燃起的大火,同时能用另只手在国外挥舞火炬”的法国大革命,但是就人类事物中审慎、智慧和冷静等诸多方面而言,托克维尔也确实道出了实情,那就是:“美国革命结束之际,正是法国大革命开始之时。”

   　　1787 宪法,自其诞生之日至今的法学家和法官们也就这部大法的各个方面予以了审慎、精致的解释和发挥,尽管在其诞生之日,依据欧洲人的标准,事实上还很少有新大陆的居民的文化水平足以从哪怕字面上去阅读这部法典。本文除了进行一些一般性的反思之外,绝不可能再包含更多的内容了。

   　　进行这种一般性反思的有效办法之一,就是拿它同另一部在文明人类的司法和法理历史当中占据同等重要地位的法典（如果确实可以这么以现代方式称呼的话）进行有益的和确实可行的比对。这另一部法典就是采自古代罗马城的十二铜表法；这部法典最终成为古代世界的法律,它也在现代世界生存下来,并成为一些伟大民族的法典的基础,比如法国、意大利和德国,并且还以不同程度上被淡化的方式存活在当今世界的其他许多国家的法律生活当中。

   　　1787 宪法是新大陆第一份具备高度法律意义的文件,与之相当的就是古罗马的十二铜表法。在文明世界的其他民族或国家,无论是古代还是现代,我们似乎都未曾见证过这两部法典所带来的那种奇特气象:它们创生于民族成长的开端之处,却又如此强有力地影响了随后民族法律的发展,进而又影响到整个民族的生活方式。在这方面,可能最近似的例子就是《摩西五经》中的摩西律法和默罕莫德的《古兰经》,但是,由于双方在根本上就不是一回事情,所以就没必要更多地追究其他方面的不同了。

   　　《十二铜表法》施行于大概罗马人进行惊人扩张和罗马法“现代化”之前约四个世纪,而国家扩张、以及与之相应的罗马法的“现代化”开始于共和国的最后阶段。1787 宪法则施行于林肯之前一百年、罗斯福之前将近两百年,在这期间,美国的法律和宪法都逐次迈入了新的发展阶段。十二铜表法和1787 宪法都包含了私法和公法两大门类。但是,在罗马,这两大门类之间并没有清楚的区分,甚至也不存在形式上的划分,而1787 宪法则以公法和私法之间严格的内容和逻辑划分为特征和性格。使人吃惊的是,最终的局势和未来的发展表明,在罗马,私法元素具备了压倒性的地位；而在美国,情况却恰恰相反,是公法元素或者说宪政元素获得了这个地位。后世著名的马歇尔大法官所倡议、并巧妙确立和发挥的司法复审权更是赋予这个地位以如虎添翼之势。

   　　两部法典的示人面相殊为不同；1787 宪法,如托克维尔所巧妙概括的那样,“人人可得而研究之”；十二铜表法则如西塞罗所形容,是“必要的诗歌”,“小孩子可得而诵读之”。但是,两部法典皆起自政治局势之危难时刻。十二铜表法的筹备和通过,是为了满足罗马平民的要求,意图给未进行执政官人选改革之前过于任意、武断的执政官权力,作出正式的、永久的定义,并由此而对之加以限制,因此,里面包含了大量条款,以保护个体公民的公民权利。同样,1787 宪法诞生于刚刚结束的独立战争,人们对英国国王在国内及在殖民地在税收、贸易和法律统治领域所表现出的任意、武断乃至暴力的记忆和痛苦,在很大程度上成为制定这部宪法的动力,取消王权,并给潜在或可能出现的行政权的专断行为施加限制,这成了新大陆自由的基石。在这方面,托克维尔再次发挥了他那巧妙、调皮、但也不失洞察和预言能力的叙述天才,“一般来说,法律在其划定的范围内给予美国公务人员的自由,要比法国公务人员享受的这种自由大。有时,多数甚至准许公务人员越过规定的界限。舆论保护他们,他们人多势众,所以他们敢做连看惯了专断权的欧洲人见了也大吃一惊的事情。一些习惯就这样在自由中形成,而这些习惯终有一天会给自由带来致命的危害。”对于美国人的这种对待执行权的令人颇感怪异、而且几乎就是悖论式的宽容精神,托克维尔追根溯源地将其归因于新大陆殖民地时期所具备的那种“理性和民情”；这也同样如托克维尔所总结的那样:1787 宪法制定之时,“昔日鼓舞他们起来革命的那股政治热情只是部分地消沉下去,而且制定[ 最早那两部（本文作者加） ]宪法的所有伟大人物仍然健在。这对美国来说是两件幸事。”

   　　十二铜表同样诞生于对罗马执行权之专断和任意倾向的警惕和抵抗意志当中,但不同的是,十二铜表之制定所依据的准则在主要方面乃是“古老的生活标准”,在其次但并不是不重要的方面,才是自由；这和1787 宪法所依据的精神恰成相反。就其结果而论,则是同一的,这些条款一旦诞生,就从来不曾取消过,而是在随后的历史中不断得到新的解释和扩展。由此,十二铜表和1787 宪法就分别成为了罗马民族和美利坚民族法律进程的正式出发点,它们都是民族生长或者国家建构的漫长链条中的第一个环节,而这个漫长链条本身正是用来塑造各自民族的心灵,并将一个自由政府维系成为一个统一的整体,不管罗马人或者美国人走到哪里,只要他们仍然用拉丁语或者英语讲话。当新英格兰殖民地构造自己的第一部马萨诸塞和佛吉尼亚宪法,并借此拒绝对王权宣誓效忠的时候,当时殖民地人民心中的样板就是1689 年的权利法案,它同样也构成了1787 宪法的精神实质。通过这样的继承链条,那些来自五百年前“大宪章”的古老条款,大部分几乎是以其原初的行文方式,直接进入了1787 联邦宪法,并以其精神支配了1788 —1791 年间最早的十个宪法修正案。

   　　1787 宪法也为后来历史进程中的共和宪法提供了借以仿效的榜样；比如,西班牙美洲和法国。1790 年往后,变动不居的各个法国政府都不愿意在形式上脱离这样一个1787 样板。“自然”权利,这个对斯蒂芬·朗顿和后世的英国人来说仅仅具有实际和实用意义的术语,在1787 之后发生了性质上的转变,并经由卢梭精神的再洗礼之后,具备了更为宽泛和更为模糊的意涵,其伸展程度,非观念史上其他名词所可比肩。1787 宪法的样板效应可进一步扩展至瑞士邦联和其他的欧洲国家；宪法的制定者们也许并没有意识到,他们创作了对他们自己所能想象到的更完美的作品；其完美之处从根本上说,乃在于1787 宪法与“大宪章”不同,前者是平民之间的普遍约定,事关原则；而后者则是贵族与一时疏忽的国王之间的约定,事关实用和权宜。

   　　与上述二者皆大异其趣,十二铜表以现代的标准衡量,则是由贵族阶层内部的内讧而催生,维柯再形象不过地将之比喻为罗马人之农神庆典。

   　　但是,1787 宪法和十二铜表的立法性格是一样的。就十二铜表的立法过程而论,立法会的主席必须首先以主动姿态向与会民众高声询问:“你们是否同意遵守刚才提出的法律？”民众则以沉默的姿态仅仅作出或是或否的回答；这似乎仅仅是一个形式的问题,但却有重大的真实意义蕴涵其中！ 1787 宪法亦是如此。

   　　十二铜表和1787 宪法一经确立,都是普通程序所无法更改的；在这方面,两者都为后世立下了样板。就托克维尔眼中的美国1787 宪法与古罗马十二铜表法之比较事实而论,两者当中的许多条款都将因为不能应付共同体日渐前行的局势,而倍感荒废之嫌。十二表中某一表中的某一条款、甚至是某一表在随后几年间就丧失实际效用,其他条款也将随时间而有所改变。但是,直到西塞罗的青年时代,孩子们仍然能够用心去习得这些古旧条款,以之作为“必要之诗”。1787 宪法在18世纪显得如此神圣,以至于那些当过律师的人很是怀疑普通的立法能否对之加以改变。但是, 到了1914年,1787 宪法中的许多条款都被搁置了,其他的条款则依然在各州被视为有约束力,直到今天；这种情形也正如十二铜表中的某些条款在查士丁尼时代也依然在色雷斯和叙利亚被视为有约束力那样,而查士丁尼大帝则是个对清除先例立法毫无手软迹象的人。

   　　十二铜表和1787 宪法都以其行文的直接和精确,而为后来的许多代人树立了成文立法的典范,并产生了健康的影响。这种情况在十二铜表一直持续到安东尼皇帝时代终止,原因是当时败坏的文风影响到法律,使之后罗马皇帝的立法开始因之而一起堕落。在1787宪法,则持续到林肯时代,原因是来自社会动力层面的复杂冲突和纠缠,使法律本身无所适从,导致的结果往往是为了达到各方力量所要求的精确和完整,而引起了过分的烦琐和对细节的冗长的列举,这样的情况似乎在我们今天并不罕见,而是处处可见,天天可见。所不同的是,十二铜表在安东尼诸帝时代,已无复苏之机；而1787 宪法经历内战洗礼后,又迅速恢复生机。应该从法律领域进一步到历史领域,让我们看看两者为推进自由和善良政府而各自作出的贡献。

   　　首当其冲的,无疑应当是代议制政府原则的确立；将这个功劳归于1787 宪法似乎让人颇感诧异,但我的解释是:如果一定将之归于一部法典的话,那就是非1787 宪法莫属。的确,1787 宪法之前,英国议会中的代议制体制较之世界上任何地方都发展得更完备,但在英国,它表现为一个漫长的过程,其根源至少可明确追溯至1215 年,而在那个时候,甚至在变革运动最为明显的法国地区和西班牙地区,也未见有市民思潮在法律领域的涌动。是实用考虑而非原则考虑主宰了英国代议制发展的进程；甚至在著名哲学家约翰·斯图亚特·密尔集代议制理论大成的经典作品中,我们要想见到将“自然权利”的观念同代议制政府联系起来,也是难上加难,1787 宪法在政治实践中轻易就做到了这一点,这一点确实难能可贵,因为它不是将代议制原则扎根于“历史”,而是扎根于“自然”。

   　　1787 宪法对人类自由的贡献也表现在对“法律至高无上”这一原则的确认和执行当中。法律高于王权是英国普通法法官们的执着信念,不可动摇,不可更改；但是,1787 宪法则致力于取消王权。在英国,法律高于王权的信念乃是逐步发展而成,它最早来源于法律高于武断权力这一朴实信念当中,王权是否就意味着武断,在13 至17 世纪的历史背景下,似乎很难得到确定的答案,而在13 到15 世纪当中,王权在很大程度上往往就是人们心目中规则的象征,人们怎么回忆查理曼大帝,就会怎么尊重他们自己的国王。法律至高无上这一原则乃产生于对一个原则的稳步确信和声明当中,这个原则其实很简单:执行权的任何使用都必须到法庭面前经受检验,以确认它是否侵犯了臣民的权利。正是对臣民权利的这种保证,真正激发了18 世纪欧洲大陆观察家们对英国政体的羡慕,其中的伏尔泰和孟德斯鸠更是将之奉为样板,提供给那些不够幸运的国家去模仿。

   　　但是,就这个原则本身的命运来说,我们决不能忘记从15 世纪到17 世纪这三百年中,议会和社会人土的努力,其中包括《乌托邦》的作者托马斯·莫尔大法官和坎特伯雷大主教贝克特这样的人物,不管斯威夫特如何警告我们对他们可能产生的错误印象,但在世人眼中,他们都是捍卫自由的英雄和殉道者；为捍卫自由而在15 到17 世纪中间付出努力甚至生命的这些人们,包括他们常规的战场——议会在内,都同样也不能忘记他们之前的先辈,正是他们起草了大宪章,并努力在国家的中层阶级和上层阶级人们的心灵中,养育起对自由的爱；没有他们,也就不可能在后来推翻查理一世、驱逐詹姆斯二世。反抗权（虽然这并不一定意味着轼君权）早在宗教改革数个世纪的时间里,就已经成为人们自由之路上的守护神。

   　　1787 宪法对自由的贡献并不在少。在将自由确立为天赋权利之外,独立战争又特别地为自由培养起一种独立感,这种独立感一方面为自由所必不可少,另一方面,这样的独立感在自由尚是个奢侈品的时候,却能够独立存在于人们内心,以至于终于有一天,人们为了独立,宁可放弃自由。在这个时候,“独立”几乎又成了“解放”的同义语。

   　　1787 宪法之前,一直以“自由”为傲的是英国人；这导致了英国人对其他社会的宗教信仰和政治传统的鄙视,这种情绪甚至一直延续到19 世纪下半叶。然而,英国人自己并不是不明白,那些赞扬英国优越性的人,他们这样做与其说是由于自由的原因,还不如说是由于一系列偶然环境的影响。比如说:热带令人难以忍受的气候因素,对热带的轻视,这一点从博丹到孟德斯鸠的历来论述中已成定论,前者认为热带气候所导致的人种必定缺乏修辞艺术,而后者则确认热带不存在作为艺术的政治,总之,在这个气候带,不可能存在自由；再比如说:“东方专制”造成的一系列侮辱人格的恶果,这都是实实在在摆在眼前的事实,自行成立,无需讨论；还包括所有社会要接近英国的水平,就必须经历一系列固定的历史阶段。从17 到19 世纪,绝大多数的英国人都认为,人类的本性在根本上都是一样的,都尊崇理性,能够通过吸收更先进的思想和制度,并改革或屏弃腐败的非人性的作法,获得发展和进步；对这一点，“ 高贵的野蛮人”的仰慕者和奴隶制度的反对者都深信不疑。

   　　这种普遍的看法在19 世纪的英帝国范围内开始逐渐改变了。英国物质文明发展的步伐加快,英国人意识到本国水平和非欧洲社会的水平之间的差距在扩大；而且他们对非欧洲社会的了解进一步加深。这些都使得英国人对“低等”文化的批评和蔑视变得更加明显。这种批评起初通常搀杂着人类本性同一的持久信念,使许多人产生了一种矛盾心理:既对非欧洲文化不屑一顾,又对改变其前景坚持乐观态度。

   　　然而,迅速改变殖民地或屈从于其自由观念影响之地的文化的希望很快就破灭了。印度的改革和宗教信仰的改变没有获得明显的效果；非洲的复兴没有在奴隶贸易被禁止和引进新的“合法”商品之后发生；西印度社会在奴隶获得解放后重又陷入贫困和绝望的境地。1857 年的印度大起义和1865 年牙买加的叛乱造成了巨大的震动。人们普遍觉得,这些叛乱是对英国政策及其价值观的否定。非欧洲人适应英国标准的能力因此受到质疑。

   　　在其他方面的发展也使人们对人类的共同性产生深切的怀疑。有些种族,比如印第安人、毛利人和澳大利亚土著,其人口在明显减少,慢慢有消亡的趋势,由此引发了生存必须具备什么素质的问题。维多利亚时代的人对测量和统计数字的热衷进一步扩展到人类体格、骨头大小以及脑容量等领域。文化上的成就和民族特性相互依赖的观点逐渐为人所接受。

   　　大英帝国在许多方面的经验似乎都在为以达尔文的《物种起源》为标志的进化论思想提供了证明。尽管达尔文本人倒不怎么愿意把他的理论指向人类社会,但人们已经迫不及待了。“种族”是一种现实存在,这恰好为帝国及其自由观念在历史和地域里所经历的曲折失败和希望的破灭提供了现成的合理解释。英国的对外征服、以及随之而来的自由观念的统治,即使是在最顺利的时候,也需要给国内抱怨征服和统治费用的选民、以及对滥用权力和信任的行为持批评态度的人道主义者和受害者一个说法。而种族的自然优越性和一个无可争辩、在科学已经被确认的种族等级体系观点,比任何“开化使命”更能为负有传播自由使命的英国提供表面上无可辩驳的辩护。

   　　随着阶级的差别和不相容性在维多利亚时代中期的迅速发展,阶级和种族的混合状态在全帝国范围内使殖民地承受着双重的危险负担。这些种族主义的巨大影响力,在许多殖民地居民自己都开始接受白人对现实的解释,从而使其势头更加凶猛,观念本身也更深人人心。

   　　种族是英国人用于被他们统治的人群的一个概念。种族有三六九等之分的观念,可以为英国的统治提供借口。然而,在这个格局中,英国人自己也是一个种族,通常被称作“盎格鲁—萨克逊人”。这个种族中还包含有苏格兰人、威尔士人和爱尔兰的凯尔特人。但对大多数英国人来说,英国人不是由一个种族构成,而是由一个含有多种不同成分的民族构成。民族把人民团结在一起,而种族却使他们分裂。种族有等级之分,而所有的民族则一律被视为平等。这一点特别体现在第一次世界大战期间人们的言谈和国联的创立中,国联中所有的民族国家都是平等的成员。民族自决原则就因此而是题中之义了。如果殖民地由民族构成,他们就将拥有与不列颠民族平等的地位,而英国人对他们实行统治的合法性也就站不住脚了。因此,即使在这么一个时代,英国人还仍然坚持殖民地只是不同种族的集合体,这不足为奇。而殖民地舆论的领袖们越来越否定这种说法,并竭力鼓励本地人民树立起民族的信念。由此,最有可能出现的结果就是一个象甘地这样的人,他从“非暴力运动”中得出的最后结论是:“我对英国人并无敌意,但我痛恨他们的文明。”对甘地来说,政治只是改造印度道德和宗教的一个手段,它本身永远不是目的。他希望看到的印度是从他的传统中新生的印度,而不是一个中央集权的“现代的”、“发达的”和世俗的工业社会。甘地理想的印度就象是众多小村庄中的一个,其成员自由承担相互的义务并凝聚在一起；对他来说,运动本身可能比要实现的目标更重要；他对目标看得很淡很淡,他寻求的是真理,而不是政治解决办法,更不是自由,不管这种自由是英国人引以为傲的那种自由,还是具体的个人自由。但是,真理是很难找到的,即使甘地大难不死也是一样；而自由却从此失落。而与此同时的真纳则致力于使印度的穆斯林相信他们是一个完整的民族,并因此与印度人、锡克人、基督徒相分离,印巴分治的功过在此不好评说,但是那一年所发生的人间大悲剧甚至甘地和真纳托克维尔眼中的美国1787 宪法与古罗马十二铜表法之比较本人也心惊胆战、老泪纵横。可悲的是,这一切却并没有妨碍温斯顿·丘吉尔很直白地将甘地斥为“赤裸裸的骗子”。丘吉尔很难理解甘地作为“圣雄”的那面特质,正如彼拉多情急之下亦无法弄明白耶稣这个人所包容的更多东西那样；但仅仅在伦敦的那段很难谈得上成功的短暂律师生涯,也未必能使甘地彻头彻尾地领会盎格鲁一萨克逊自由的风情。

   　　虽然英国殖民统治者认为许多仍然是部落的地方要求建国的主张是不可能的事情,但是他们不能无限期地抵制下去。通过发展语言、教育、宗教和传媒,殖民统治为众多新国家的诞生创造了条件,而这些新立的国家并没有准备好以自由为基础,甚至就没打算过就象当初德国人承受罗马法那样,去承受自由。英国人确实真诚地认为自己是在传播自由,那么付出如此重大的代价,其结果无非是使人们忘记甚至痛恨自由,那就只能得出一个不可能再向前推进一步的结论:这种自由本身就出了问题。

   　　英国自由最根本的错误在于:他们把对秩序的渴望深深地嵌入了对自由的构想当中。这种带有强烈“盎格鲁一萨克逊”色彩和性格的自由,这种由特殊的英格兰本土的历史和地理环境决定的自由,如何推及全帝国而不失其效用？殖民地及其民族和资源在无数英语出版物中都被列入清单,绘制成图并进行分门别类,谓之秩序。而现实则完全是另外一回事情:这是个充满差异的帝国,人们历来所获得的有关它的大量信息事实上都可以从许多不同的角度、甚至相反的角度来诠释,因此,任何对之进行强行归类的企图都是枉然。对现实的统一秩序的强调,使得自由只得以实用策略的面目出现,而无法获得其本来的抽象观念的色彩,由此而付出的代价则是在丧失了抽象的普遍性之外,也最终埋没了自身,并在帝国影响所及的世界各地人们、尤其是中上层人们的内心培养起对自由的戒备和仇恨。

   　　此种情境,正如洛克在当年所预言的那样,“英国如此走下去,有朝一日总会遭遇危机”；卢梭可以自称是“平等的朋友”,老米拉波也可以“人类的朋友”自谓,但英国人却从来就不具备这个资格。除了洛克是美国的精神之父而外,1787 宪法在精神上与这三人才是同一的。

   　　十二铜表法则与这一切都不同；它塑造了罗马的共和,并且生活在这个共和当中；当西塞罗确认人类本性四海同一的时候,这就意味着斯多亚自然法观念的诞生,意味着罗马法“现代化”的开端；同时也就意味着作为城邦和共和国的古罗马的结束,塑造、支撑并捍卫这个共和的十二铜表也将在精神上走向死亡,尽管内中的私法、尤其是土地法要素仍得以存活,并得到皇帝任命的大法学家们精而又精的一再改造,去适应一个当时还不太明确的新世界。查士丁尼的格言,“正义是一种忠实而永恒地给予所有人以其权利的意愿”,无疑并不是对早期十二铜表的纲领式概括。乌尔比安说:“任何意欲研究法的人,首先应当懂得法这个词从何而来。它从正义一词而来, ⋯⋯法是善和公正的艺术。正是为此,有人会称我们法学家为祭司,因为我们崇拜正义,我们教授这样一类知识:什么是善和公正、分辨公正与不公正、辨别允许的和不允许的,渴望不仅靠对惩罚的恐惧,而且靠奖赏的鼓励,使人向善；我们要求拥有一种真正的哲学,而非一种虚伪的哲学。”毫不奇怪,这里所谓的真正的哲学,定然是希腊哲学,那种诞生自希腊历代旅行家们的哲学；这里所谓的善良和正义则无疑是经过这种哲学剪裁过的一种观念,这种观念并非某个人的或者某个民族的,而是共通地属于作为自然部分的人的理性。在两百多年的时间中,经过奥古斯都授权的法学家们的“专家意见”就是以此为标准或准则,在对古老的十二铜表进行修缮,以达到那种自然本有的正义之理想,一种客观的、远比任何人类发明之物都更崇高而普遍的理想。作为这趟令人赞赏而又令人悲叹的发展进程之结果,正如布赖斯勋爵所刻画:“不存在任何法学问题它没有涉及；罕有一个政治科学的角落,它的光芒未曾照临。”而这一进程的必要代价就是十二铜表原初精神的死亡,尽管其条款尚存。十二铜表之精神很难用“使人向善”来概括,甚至我们也无法想象十人团曾用乌尔比安的优美文笔去镌刻那堂堂而柔弱的“正义”。十二铜表的基本精神乃是深刻表达罗马人对法律的尊崇,这种尊崇所赖以支撑的乃是罗马人特有的那种铁一般的意志。这种法律意志在所有民族当中都绝无仅有,且无人可比；试想:这样的意志竟然能在长时期中,将元老院的雄心活活斩断,让人民大会的意志生生屈服；在它那古旧而笨拙的条文之下,深深地涌动着强劲而又不缺乏克制力的雄心壮志,并在人们天然正义感的深处培养起更为强大的屈从感或服从感,而这正是以十二铜表为基础的那种早期罗马人的标志。在这个问题上,恰如蒙森所概括:“夏洛克几乎诙谐地向其不共戴天之敌提出条件,竟以立法从严待人；对于割肉逾量这一点,罗马的法律却比这位犹太人所做的更加小心地以附加条款予以防止。法律不能明白表示它的用意乃在于:它想建立独立但又不负债累累的农业和商业信用,同时又想严厉取缔一切冒名的所有权和一切背信弃义的行为⋯⋯契约平常不足以为起诉的依据,但债主的权利得到承认,权利的力量便莫之能御,以至穷人无处得救,无人对他表示慈悲或为他伸张正义。法律乐于处处显示它的锋芒,乐于引起极端之后果,乐于逼使最迟钝的人感受法律观念的残酷无情。日尔曼的法令盛行诗歌体,行文明了生动,读之甚为悦耳,这对罗马人却是陌生的；在罗马的法律里,一切都明晰干脆,不用比喻,没有过多的列举和说教。⋯⋯自由人不受刑讯,在罗马的法律中乃是一基本条款,其他民族却为之不得不奋斗数千年。可是,罗马的法律之严酷无情却是可怕的,这种法律比威尼斯的牢狱和刑讯室还要令人胆寒,那是一排排的活人坟墓,身临累累债务中的穷人眼见它们在张开大口。但是,罗马人民自定并忍受这一法律,因为在这一法律中,自由和管辖的、所有制和法律程序的永恒原则曾经不折不扣、毫不容情地起着统治作用,罗马的伟大正是存在于此并奠基于此。”

   　　在十二铜表进入“现代化”进程的开端之处,其最明显的标志是斯多亚主义以一种清晰的生活态度的方式,向十二铜表提出了统一的伦理和观念要求。这套伦理并非建立在黄金时代的希腊哲学的基础上,而恰恰是建立在柏拉图和亚里士多德学派分崩离析的基础之上,他们的代表人物绝不再关心其祖师爷所津津乐道的基本观念,因为没有天才能在这个时代起而解决这些基本问题,而当那些重大问题遭到排斥,受到关注的只剩下些原先次要的问题。如此一来,哲学逐渐开始把注意力向庸俗凡人的日常行为和事件集中,并最后专注于此,没有人再有意去深究思想家心中的、一切行为皆基于其上的深层次重大主题和问题。它由此而建立了一大套清规戒律,并醉心于此,智慧之士或通达之士的道德格言和训导被人们作为“洞见”加以无条件的接受,其问题的一般性表达是:“于此事,于此境,我当何为？”,这成了卢克莱修身后罗马法的基础问题,而十二铜表的问题却是:“我如何经由一个理智的过程发现何为正当, 并由此而发现在此特殊事件中何为正当？”

   　　一位美国法学家曾说道:“美利坚法律今天最需要的,就是罗马法永恒而生气勃勃的影响。”这种影响当然不会是指十二铜表。但对于1787 宪法来说,这位法学家的评论可谓道出了真情。在十二铜表和1787 宪法之间,还存在一个至关重要的不同。十二铜表中不存在“清楚明白”的关于最高权力的授权或者分配,这实在是一种笛卡儿式的要求,1787 宪法则首先满足了这一要求,全体人民乃是最高权力的握有者。人民全体掌管最高权力,所获得的最直接好处,正如托克维尔在对新大陆行政官风格的生动描绘中所透露的那样,是不用再担心法律和执行权之间的那种在古代似乎是永恒的冲突。一旦法律由人民整体来立,那么作为人民的仆人,他们僭越法律的可能性也就微乎其微了。正象托克维尔所一再强调的那样,“当一个人或一个党在美国受到不公正待遇时,你想他或它向谁去诉苦呢？向舆论吗？但舆论是多数制造的。向立法机构吗？但立法机构代表多数,并盲目服从多数。向行政当局吗？但行政首长是由多数选任的,是多数百依百顺的工具。向警察机关吗？但警察不外是多数掌握的军队。向陪审团吗？但陪审团就是拥有宣判权的多数。因此,不管你所告发的事情如何不正义和荒唐,你还得照样服从。”如果在这样的情境中仍然存在对自由的威胁,那么这样的威胁在性质上已经不是那种类似于古代式的或者英国式的威胁,而是来自于一个完全不同的层面,那就是“多数人的暴政”。在任何一个政体中,都应当为个人的不受限制的发展保留空间,这一点至关重要,否则也正如托克维尔在距离讨论联邦宪法的一个很遥远的地方所暗示的那样,联邦党人确实没有能力在这样的宪法结构中争取到哪怕半代人时间的生存片断,哪怕这法本身最早就是由它来立的。

   　　对于“自由”,正如一位当年的罗马史家谈到“帝国”时所说:“应当用获得它时所用的同样手段来保有它。”自由的精神在哪里都是一样的,不同的只是人们愿不愿意用获得它时所用的手段来保有它罢了。


   出处:中国民商法律网