[国际公私法] 廖益新：从Glaxo案看营销性无形资产转让定价规制问题 [复制链接]

【关 键 词】关联企业/营销性无形资产/转让定价/国际重复征税EE43

    营销性无形资产(Marketing Intangibles)具有的独特性和价值不确定性，使得如何根据正常交易原则确定关联企业间涉及营销性无形资产转让交易的公平交易价格，成为跨国公司和各国税务当局共同感到最为棘手的难题。①发生在跨国制药公司Glaxo Smith-Kline集团与美国联邦税务署（简称IRS）之间长达16年之久的涉及营销性无形资产转让定价争议案件（下文简称“Glaxo案”），曾引起国际税法学界和各国税务当局的广泛关注。②虽然此案最终是以纳税人与美国税务当局之间达成和解协议的方式了结，但此案涉及的有关无形资产转让交易定价问题并没有得到彻底的澄清解决。相反的美国税务当局在该案中的某些观点和处理方法，正在对其他国家的转让定价税制及实践产生某种负面的影响，并冲击着OECD在1995年发布的《跨国公司与税务当局转让定价准则》（以下简称《准则》）基础上形成的国际协调。本文试图通过阐释Glaxo案件涉及的有关营销性无形资产转让定价争议问题，结合《准则》的有关指导规则，对美国税务当局在该案中的某些观点和处理方法，以及Glaxo案件结果对国际社会产生的影响进行评析，并在此基础上就如何更好地规制跨国企业内部涉及营销性无形资产转让定价交易，提出笔者的看法与见解。
    一、营销性无形资产的范围界定
    Glaxo案件争议首先涉及的一个基本问题是关于营销性无形资产的范围界定问题。
    Glaxo案的主要案情事实是作为英国母公司的Glaxo UK将其研制开发的包括Zantac商标在内的一系列药品以许可销售的方式转让给其在美国的子公司Glaxo US在美国市场上经销。在这一跨国关联企业内部涉及有关药品的专利和商标无形资产的转让定价交易中，Glaxo UK在英国主要负责交易涉及的所有药品研究开发，包括临床前的测试，为所有药品申请专利，为产品设计全球范围内的营销平台和营销战略。而Glaxo US的主要功能职责包括为这些药品获得美国食物和药品管理局的批准提供协助，根据母公司制定的全球营销策略在美国进行上述药品的营销活动，包括向美国市场推介Zantac等药品，进行销售活动，组建销售团队向美国的医生详细介绍这些药品。作为纳税人的Glaxo US认为，本案中有关药品涉及的专利和商标的所有权都属于Glaxo UK所有，Glaxo US仅仅是母公司在美国的当地经销商，根据Glaxo UK的营销策略行事并按照许可销售协议的约定向后者支付有关专利和商标的特许权使用费，Glaxo US从事的这些营销和市场推介活动本身并不构成某种无形资产。而美国IRS认为，本案中Glaxo US在美国市场从事的营销推介活动，已经超出了一般的药品经销代理服务范围，这些营销活动本身已经创造出某种关于Zantac商标药品在美国本地市场的营销性无形资产，从而大大增加了Zantac商标的价值。③双方关于营销性无形资产范围认识上的分歧，妨碍了在该案处理过程中Glaxo US与IRS之间达成预约定价协议，也是后来影响美国和英国双方税务主管当局未能通过相互协商程序解决对Glaxo集团公司的国际重复征税问题的原因之一。④
    目前许多国家的转让定价税制中并没有对无形资产概念范围作出精确的界定，而营销性无形资产相对而言更是一个外延模糊的概念。⑤OECD《准则》中将无形资产区分为贸易性无形资产(Trade Intangibles)和营销性无形资产(Marketing Intangibles)两类：贸易性无形资产是指除营销性无形资产以外的商业性无形资产，如专利和专有技术等，这类资产通常是通过风险大花费高的研发活动创造出来的。⑥而所谓营销性无形资产，则包括有助于商品或劳务商业利用的商标、商号、顾客名单、销售渠道和对相关产品具有重要促销作用的独特名称、符号或图画。⑦但需要特别指出的是，《准则》并没有就这两类无形资产的外延范围作出明确界定。在Glaxo案中，由于Zantac商标在法律上的所有权人是Glaxo UK，争议实际涉及的问题是Glaxo US从事的营销活动本身是否构成了某种区别于Zantac商标本身的营销性无形资产。关于这个问题，《准则》对纳税人和各国税务当局的指导是语焉不详的。《准则》在第6.4段虽然提及，“营销性无形资产的价值取决于许多因素，包括以往用于某一商号或商标销售的产品或劳务的质量所形成的该商号或商标的信誉和可靠性、质量控制的程度、正在进行的研究和开发、营销的产品或劳务的分销和可利用性、为使潜在客户熟悉产品或劳务而发生的促销开支的范围及其成功度（特别是为了形成与经销商、代理商或者其他协助机构的支撑关系网所支出的广告和营销费用）、营销性无形资产所提供进入的市场的价值以及法律所规定的无形资产权利的性质。”但《准则》同时又指出，“在确定是否以及何时存在贸易性无形资产或营销性无形资产时应当谨慎小心……并非所有的营销活动均能创造出营销性无形资产。衡量特定费用对某种营业资产的形成所起的作用，以及该营业资产在某一特定年度的经济影响是很困难的。”⑧就《准则》的上述指导意见来看，似没有排除营销性活动本身构成某种营销性无形资产的可能性，但由于《准则》没有就营销性无形资产的外延范围作出明确的界定，并对营销活动在何种条件和情形下构成营销性无形资产给予具体的指导说明，这就难免在类似Glaxo案情这样的关联企业交易中，容易引起纳税人与税务当局之间，以及有关国家税务当局之间就有关营销活动是否构成营销性无形资产的争议。Glaxo案件对于跨国企业和其他国家的税务当局的警示意义之一，就是美国IRS通过对该案的处理，宣示了其如下观点和主张：作为关联企业一方的经销商在利用关联企业另一方所拥有的商标或品牌进行的商品销售和营销活动中，能够形成某种新的与该商标或品牌相关的营销性无形资产，而认定营销活动产生某种营销性无形资产的条件或标准，是作为关联企业的经销商投入了超过一般经销商常规支出的营销费用。
    笔者认为，就美国IRS在处理该案过程中主张的经销商的营销活动可能构成某种与商标或商号有关的营销性无形资产的观点本身而言，并不能说与OECD《准则》中的有关规定相违背。因为在前述《准则》的有关指导说明中，并没有明确排除营销活动形成某种营销性无形资产的可能性。而且，上述《准则》中关于营销性无形资产概念范围的表述是相当宽泛的，其中既有像商标和商号这类在法律上受到明确保护的无形资产，也涵盖像客户名单、经销渠道和客户关系，以及对相关产品具有重要促销作用的独特名称、符号和图片等这些可能在法律上并没有受到明确保护的商业知识和经验。而后者往往是通过与特定商品或服务的销售相联系的营销活动（包括广告宣传和市场推销活动）所形成的。营销活动涉及一定数量的广告宣传和推销费用的开支，它们对维持和扩大某个企业或商标的市场地位和价值具有重要的作用和意义。正如《准则》中所指出的那样，“在法律上创设一个新的商标（或者将某种商标引入某个市场）通常花费不大。相比之下，使商标变得有价值或维持（提高）商标价值常常耗费巨大。”⑨在经销商并不拥有商标所有权，但为在相关市场上推销该商标商品投入了大量促销费用且没有从商标所有人方面得到相应的补偿的情形下，否认经销商的营销活动构成某种与该商标有关的营销性无形资产的可能性，并不符合客观经济现实和公平交易原则。
    但营销活动本身并不能简单地等同于营销性无形资产，认定营销活动是否形成了某种有价值的营销性无形资产具有高度的事实依附性。首先，只有那些成功的营销活动才可能创造产生某种营销性无形资产，而失败的营销活动则不可能形成有价值的营销性无形资产。而所谓成功的营销活动，并不完全取决于大量的广告促销费用的投入，它们与特定商品或服务的内在质量和技术性能，以及在相关市场上的竞争性有着密切的联系。其次，虽然营销性无形资产的形成离不开营销费用的投入，但并非只要有营销费用投入均可产生营销性无形资产。因为一般的经销商在获得许可经销他人的商标商品的经营活动过程中，都会发生一定数量的营销费用支出（此即所谓的常规的营销费用）。然而，多大数额的营销费用投入能够形成某种营销性无形资产，又是一个具有高度事实依附性的问题，它需要在个案中结合特定的商品或服务的品质特点、相关行业和市场条件和情况以及营销活动的实际效果等因素进行具体分析判断。常规的与非常规的营销费用支出之间的界限，可能因企业或行业的不同而异。即使属于同一行业的企业，它们在营销理念、产品发布方式以及产品之间的相关性方面，仍可能存在较大的差异。另外，有关产品在不同国家的市场地位、投放时间和竞争状况等这些因素均可能导致数量差异很大的广告宣传和营销推介费用支出。因此，很难有一种可以在大多数案件中一致适用的界限标准。美国IRS在Glaxo案件中采用的“超常规”或“非常规营销费用支出”标准，仍然是一个抽象含糊的认定标准，并不能为跨国企业在今后类似的交易定价中提供明确的指导和预期性。
    二、营销性无形资产的所有权归属
    与营销性无形资产的构成及其价值回报密切关联的另一个问题，是有关营销性无形资产的所有权归属认定问题。某项特定的无形资产的所有权人是谁，是关系该项无形资产产生的收益分配的重要因素之一。拥有某种无形资产的所有权人，自然是有资格参与他人使用其无形资产创造的收益的分配。
    在各国法律上，根据有关知识产权法律的规定或交易合同的约定，获得某项无形资产权利的人，通常会被认定为该项无形资产的所有权人。然而，由于关联企业间存在的共同利益关系和无形资产的转让定价交易情况的复杂多样性，单纯依据相关法律规定或合同条款确认无形资产所有权的归属，可能容易被关联企业利用来进行避税筹划安排。例如，关联企业间可以通过有意指定或合同安排的方式，将无形资产的所有权转移给位于避税港或低税国的某个关联方，并由后者向实际开发和使用该无形资产的其他关联方收取特许权使用费，从而达到转移利润避税的目的。因此，一些发达国家在转让定价税制上，在承认无形资产的法律意义上的所有权人的同时，又引入了所谓“经济所有权人”和“实际控制人”等类似概念标准来认定有关交易中涉及的无形资产的所有权归属，以防止关联企业间无形资产所有权的归属安排纯粹形式化。⑩但是，这些不同的概念标准彼此之间的关系如何，如何适当地适用这些概念标准，在有关国家规制转让定价的实践中常常是一个混沌不清的问题。
    美国税务当局早自20世纪80年代起，就一直忧虑其境内的关联实体将耗资巨大研发的无形资产以低价转移给位于低税国的关联方，并在1994年转让定价税制改革时就确立了相应的无形资产所有权人判断规则。根据这些规则，无形资产所有权人的认定，以法律所有权为起点，但按照有关法律规定或合同条款确定的无形资产所有权，必须与基础交易的经济实质相符。如果关联各方就合同条款包括合同产生的风险如何分配达成的协议与基础交易的经济实质一致，则这样的合同规定将得到税务当局的承认，如果合同法律文件的规定与基础交易的经济实质不一致，或者关联交易各方并未就交易签订书面协议的情形下，税务机关有权推定与基础交易的经济实质相符的合同条件。在无法根据法律规定或合同条款确定无形资产的所有权时，无形资产的开发人将被认定为所有权人，其他参与开发活动的关联方，将被认定为开发协助人。(11)在Glaxo案中，美国IRS实际上就是采用了上述经济实质检测标准，基于美国子公司为Zantac商标药品在美国市场上销售投入了大量的营销费用的客观经济事实，认定它是有关Zantac商标药品在美国市场上形成的营销性无形资产的开发人（即经济所有权人），并在此基础上否定它与母公司之间达成的许可销售协议规定的按年度销售额的一定比例向母公司支付商标特许权使用费的条款的有效性，同时推定它们之间存在着一项关于美国商标和其他营销性无形资产的免除特许权使用费的许可协议。(12)
    虽然OECD《准则》在阐述无形资产和关联企业间涉及无形资产开发利用的成本分摊协议的类型时，对无形资产的法律所有权和经济所有权这两种概念均有所述及。(13)但《准则》并没有就如何确定无形资产的所有权归属问题提出具体的指导规则，也没有明确规定经济实质标准应该优先于法律的规定和合同的安排。《准则》认为，“税务当局对受控交易的审查，应以关联企业所构建并实际从事的交易为基础，并且应使用纳税人所使用的方法，只要这些方法符合第二章（即传统的比较交易价格方法——笔者注）、第三章（即符合正常交易原则的其他方法——笔者注）的规定。……（税务当局）重构合理的商业交易是一种武断性的行为，当有关国家的税务当局之间对如何重构关联企业之间的交易无法达成共识而导致双重征税时，这种重构的不公正性更为明显。”(14)对于税务当局可以正当合理地无视关联企业间进行受控交易时所采用的形式而重构交易的做法，《准则》仅允许在以下两种特殊例外的情况下行使，而且在这两种例外情形下税务机关对交易条件进行重构的前提条件，是关联企业间的采用交易形式或交易条件安排目的在于避免或减少税收：第一种情况是当一项交易的经济实质不同于其形式时，税务当局可以无视当事人对交易的定性而根据其实质重新确定交易的性质。例如在存在资本弱化的情形下。第二种情形是虽然交易的形式与实质一致，但与交易有关的安排从整体看不同于独立企业依商业上合理的方法行事时所采用的做法，以至于实际结构妨碍税务机关确定适当的转让价格。(15)
    显然，就Glaxo案的案情事实来看，该案中所涉及的关联企业交易并不完全符合上述《准则》指出的特别例外情形。
    首先，就该案中美国子公司与英国母公司之间的关联交易安排而言，似不宜认为是出于避税或减少税收的目的动机。因为关联交易双方所在的国家英国和美国，均为所得税税率水平较高的国家。利润从美国子公司转移到英国母公司并不会减少关联企业集团的整体税负，只会减少美国的税收利益份额而相应增加英国的税收利益份额。
    其次，该案中关联交易的经济实质与交易的形式并无不合，交易的实质内容和交易的合同形式均是涉及专利和商标无形资产的产品的许可销售，美国IRS在该案中也没有主张对关联交易应重新定性。
    第三，该案中关联企业间的交易安排结构似不存在妨碍IRS确定适当的转让价格的因素和情形，IRS完全是根据关联交易安排实施后发生的事实情况，质疑和否定关联企业双方事先达成的交易合同条件（主要是其中约定的特许权使用费支付条款）的公平合理性。
    因此，美国IRS在Glaxo案中采取的推定合同条款做法，认为本案中关联企业进行的交易的经济实质，确证了它们彼此间存在着一项关于美国商标以及其他营销性无形资产的免支付特许权使用费的许可交易，并不能从OECD《准则》中找到充分依据，自然在与英国税务主管当局的相互协商程序中，也难以得到对方的认同配合。(16)由于案件争议涉及美英两国各自的税收利益巨大，双方主管当局协商不成的结果只能是牺牲纳税人的利益，Glaxo公司集团最终承受国际重复征税的命运也就在所难免了。
    三、营销性无形资产的价值回报
    在Glaxo案件中，纳税人与美国IRS双方对关联交易各方各自履行的功能和从事的活动的事实认定并没有太大的分歧，争议症结主要在于双方对美国子公司和英国母公司分别从事的活动和履行的功能，在制药行业或集团内部创造利润的重要性存在重大的认识差异，尤其是如何合理地确定有关营销性无形资产的价值回报。针对Glaxo US公司在美国市场进行的销售推广活动，美国IRS认为，Glaxo US除了获得一般的经销代理服务报酬外，应有资格获得其营销活动提升了无形资产所创造的相应部分的利润份额；而Glaxo US则认为其仅仅是提供一般的药品经销代理服务。再如，针对Zantac商标药品销售对集团利润的贡献，IRS认为，Zantac药品是在Tagamet药品之后进入美国市场的，并非创新性药品以及对现有治疗手段的显著提升，因此，Glaxo US在美国市场从事的营销推广活动，对利润实现具有重要贡献；而Glaxo US则认为，建立在有关专利技术基础上的Zatanc药品的内在质量对于销售利润的创造而言，更具实质意义。(17)
    上述认识分歧反映了在关联企业间涉及某种专利或商标许可的产品或商品销售安排交易中，如果进行营销活动的关联方并不拥有商标的所有权，如何确定营销方就其从事的营销活动应该取得的正常回报，营销方是否应分享可归属于营销性无形资产的额外收益，以及如何确定可归属于营销性无形资产的这部分收益，这些问题在纳税人与税务机关之间往往容易发生争议。发生这类争议的原因之一，在于要判断营销性活动对某种专利或商标产品的销售成功作出了何种程度的贡献，是一个困难的问题。因为在许多情况下，专利或商标产品销售实现的高利润，可能不仅归功于产品本身的独特性质或质量，也可归功于营销方的广告和其他推销努力的成功。(18)但是，要在有关交易安排定价当时，就准确地预测出它们各自的贡献范围和程度，并体现在营销方支付给专利或商标许可方的特许权使用费价格确定条款中，这也是十分困难的事情，尤其是有关国家的转让定价税制在这方面并没有给予关联企业纳税人提供明确清楚的指导的情况下。
    OECD《准则》指出，对上述情形下关联经销方是否有权分享可归属于营销性无形资产的额外收益问题，需要结合交易当事方之间的合同所规定的权利义务内容进行判定。在通常情形下，如果关联经销商仅是作为一般的经销代理人开展活动，而由营销性无形资产所有人对其支出的营销费用予以补偿，这类情形下经销商仅有权得到与其代理活动相应的补偿而无权分享可归属于营销性无形资产的收益。(19)“在经销商实际承担了营销活动费用（即无形资产所有人并未予补偿）的情况下，非营销性无形资产法律上所有人的经销商在多大程度上能够分享营销性活动所可能产生的收益，主要取决于该经销商的权利实质。如果经销商获得了商标商品独家经销权的长期合同权利，它可从销售额和市场份额中得到它用以提高商标价值的投资的收益。在此情况下，经销商取得收益的份额应以独立企业在可比情形下可能取得的收益加以确定。在某些情况下，关联经销商可能承担超出具有相似权利的独立经销商为其自身的销售活动所支出的过高费用，这种情况下独立企业可能从商标所有权人那里取得额外收益，例如通过产品购买价格的降低或特许权使用费率的下调。”(20)但是，关于如何确定可归属于营销活动的收益，《准则》并没有提供明确的指导规则，只是含糊地提及，“在评估可归属于营销活动的收益时，应当重点考虑当事方在多年内的实际行为。”(21)
    值得注意的是，美国财税当局在总结Glaxo案件经验的基础上，于2007年对转让定价条例进行了相应的修订补充。针对关联经销方为作为商标所有权人的关联实体另一方从事了某种增值性营销活动（即营销费用数量高于独立经销商进行的可比非受控营销活动），从而形成或增加了有关该商标无形资产价值的情况下，如何确定经销方对营销性无形资产价值的贡献所应分享的回报问题，修订后的财政部转让定价条例规定，如果关联交易当事方之间的合同未就经销方的增值性营销活动作出约定，税务机关有权根据交易的经济实质和受控交易方的行为方式，确定经销方的营销活动中无形资产价值贡献应获得的正常交易回报，并明确授权税务机关可以根据基础交易的经济实质，推定关联交易当事方之间存在能够使作出贡献的经销方获得回报的协议或协议条款。(22)例如，税务机关可以选择推定交易当事方之间存在就经销方的增值性营销活动提供或有付款的单独服务协议；或者推定交易当事方之间存在着经销方拥有在美国市场排他性的使用该商标权利的长期协议，从而经销方能够从它履行的增值性营销活动中受益；或者推定交易当事方之间存在经销方在美国拥有长期排他性受益商标的协议，商标所有人在终止此项协议时应对经销方支付补偿。
    与OECD《准则》中的相关规定相比，在Glaxo案件后美国转让定价税制的修订在审查国际关联企业间涉及营销性无形资产转让定价是否符合正常交易原则问题上，赋予了税务机关更大的事后审查和重新调整的权力。
    早在上世纪90年代初以来，美国在规制涉及无形资产的转让定价交易方面就坚持主张“无形资产的转让定价应与无形资产的收益相匹配原则”(transfer prices for sales or licenses of intangible property to be commensurate with the income attributable to the intangible)。按照这一原则，尽管关联企业间涉及无形资产的交易定价在当年度经过美国税务机关审查是符合正常交易原则的，但根据以后的年度中交易情况的变化，如果税务机关认为当事人之间的交易安排结果不符合正常交易原则，税务机关仍有权进行定期的调整。
    美国执行的这种“所得与收益相匹配原则”，当时就被OECD其他成员国和国际税法学界批评为是《准则》所要求各国税务当局避免采用的一种事后认识(Hindsight)的做法，不仅在纳税人和税务当局之间，而且在有关国家的税务当局相互之间也容易引起有关转让定价调整争议。《准则》认为，“当税务当局对价值高度不确定的无形资产的受控交易的定价进行评估时，应当遵从独立企业在可比情形下将会作出的安排。如果独立企业将会依照某一特定的预测设定价格，税务当局也应用相同的方法来评估交易的定价。在此情形下，税务当局可以在考虑所有可以合理预见的改进的基础上，而不是用事后的认识对关联企业是否作了足够的预测进行调查。”(23)
    按照《准则》的这种观点，只要关联交易当事方在进行受控交易当初是按照独立企业在可比情形下所可能作出的预测的基础上采用的定价方法对受控交易进行定价，税务机关就不应质疑其违背正常交易原则。然而，根据美国现行转让定价税制强调的经济实质检测标准，对于履行期限涉及多个年度的关联企业间的受控交易，税务机关审查的着眼点并不是交易发生时当事方采用的定价方法是否与独立企业在可比情形下可能采用的定价方法一致，而是看整个合同履行期间当事方的实际履行行为和经济结果应该适用何种定价方法才符合正常交易原则。如果交易当事人在交易当初采用的定价方法与税务机关事后认定的符合正常交易原则的定价方法不符合，税务机关仍然有权否定当事人采用的定价方法对交易利润的分配进行重新调整，尽管税务机关在交易发生时并没有质疑当事人采用的交易定价方法不符合正常交易原则。
    笔者认为，对于交易当初价值难以确定的无形资产受控交易和类似Glaxo案这样的跨越多个年度的涉及经销方创造的营销性无形资产的价值回报确定的受控交易，美国现行转让定价税制主张适用的经济实质检测标准有其一定的合理性。因为关联当事方在交易发生时确定的定价方法，即使是遵从了独立企业在可比情形下所可能采用的类似定价方法，也可能与合同履行后有关无形资产实际产生的收益结果或交易当事人在合同履行过程中实际采取的行为方式，包括实际履行的职能和承担的风险不尽相符。在出现这类交易结果的情况下，如果税务当局不能根据交易的实际结果，对关联交易当事方按照在交易当初采用的定价方法确定的利润分配结果进行重新调整，则不利于实现关联企业跨国交易产生的税收利益在有关国家之间的公平合理分配。《准则》在评估可归属于营销性无形资产的收益问题上，指出应重点考虑交易当事方在多年内的实际行为，似乎也是基于类似的原因考虑，遗憾的只是《准则》没有进一步地说明应该考虑交易当事人的哪些实际行为以及如何权衡这些实际行为的作用影响。
    然而，正如营销活动本身是否创设或提升了有关营销性无形资产价值是一个具有高度事实依附性的问题一样，如何评估营销活动形成或提升了有关营销性无形资产的价值额以确定营销方有权分享的额外回报数额，同样是一个具有高度事实依附性的问题。它需要综合考虑各种因素，如授权许可使用的无形资产的性质、条件和地域独占性，许可协议要求从事的营销活动的性质，有关商标产品的市场地位、投放时间和竞争者及其产品等因素的影响，并在此基础上确定营销方的常规营销费用支出与超常规营销费用支出之间的界限，以及营销方的超常规支出形成或提升的有关营销性无形资产的价值。在如何考虑权衡这些因素的作用影响的问题上如果不能形成某些国际共识或标准，则跨国纳税人与税务当局之间以及相关国家的税务当局之间难免会在认定有关营销性无形资产在交易利润创造过程中的贡献范围和程度，以及贡献方应获得的正常回报上发生分歧。
    在Glaxo案件中，纳税人采用了转售价格方法(a Resale-minus Method)，按照这种方法下，Zantac商标药品在美国市场销售实现的利润总额中的约70%将分配给Glaxo UK，30%归属于Glaxo US。然而，美国HIS认为Glaxo US不应扣除其就商标和其他营销性无形资产支付给英国母公司的特许权使用费，为了确定Glaxo US的正常交易回报，IRS适用了利润分劈法，并就美国子公司和英国母公司及其联属企业的各自贡献进行评估。按照IRS适用利润分劈法的结果，80%的利润应分配给美国子公司，仅有20%的利润归属于英国母公司。而在争议各方最终达成的和解协议中，60%的交易利润划分给美国子公司，40%的利润分配给英国母公司。(24)争议各方所主张的利润分配比例以及最终和解的结果存在的巨大差异，从某个侧面反映了目前关于营销性无形资产的价值评估缺乏明确一致的原则和标准。因此，国际税法理论界和实务界有不少人呼吁OECD应该通过《准则》的修订补充，在这些问题上提出更加明确具体的认定标准和评价规则，否则类似Glaxo案的争议和结局（纳税人承受的国际重复征税最终无法消除）将来肯定会更经常地发生。然而，笔者认为这并非是一项OECD能够在近期内容易完成的任务。
    四、Glaxo案件的影响及其对中国规制营销性无形资产转让定价的启示
    （一）Glaxo案件对有关国家无形资产转让定价税制的影响
    虽然OECD在《准则》中针对有关无形资产转让定价的特殊问题作了专章规定，对如何适用正常交易原则和有关方法确定跨国公司内部无形资产转让的公平交易价格提出了基本的原则和说明，但在类似上述Glaxo案件涉及的问题上，《准则》并没有提供足够明晰的规则和标准。这样，在跨国关联企业间的有关无形资产转让定价涉及巨额的利润分配的情形下，关联企业实体所在国的税务当局往往出于维护本国的税收利益而见“利”忘“义”，利用《准则》在这些事项上的规定模糊和欠缺，单方面通过国内转让定价税制采取某些武断性的规定和严厉的制裁措施，以便先下手为强从跨国转让定价交易利润“蛋糕”中取得较大的份额，致使跨国纳税人陷于无法消除的国际重复征税处境。Glaxo案件就是一个典型的例证。
    美国税务当局对Glaxo案争议问题的处理方法和此后对其转让定价税制的修订补充，再一次表明美国试图在有关营销性无形资产转让定价规制方面先发制人，迫使国际社会承认和接受其既定规则。(25)
    令人忧虑的是，在美国Glaxo案件处理结果的影响下，一些过去倡导和坚持按照国际协调一致的规则规制跨国关联企业转让定价的国家也转变其原先的立场，开始仿效美国在国际转让定价问题上采取激进的单边主义的做法，通过修改国内转让定价税制，在对纳税人规定更为繁重的同期文件举证义务和严厉的违规处罚措施的同时，赋予税务机关更为灵活宽泛的裁量权力，以便自己能够从跨国转让定价交易的利润蛋糕中切到一块较大的份额，从而在转让定价规制领域形成了一种彼此竞争从严而不顾国际间的合作与协调的现象。
    2007年7月德国议会最终通过了新修订的公司税法，修订内容涉及对德国转让定价税制规定的修改，其中值得注意的变化内容主要有三点：其一是采用了宽泛灵活的“谨慎的商业管理人原则”(The Principle of Prudent Business Manager)，赋予税务机关在适用正常交易原则过程中不仅可以调整交易价格，而且可以改变交易的合同安排的权力。根据这一原则，德国税务机关在缺乏充分可靠的市场数据确定正常交易价格的情形下，可以按照假设的公平市场交易标准来确定关联企业交易的正常交易价格。其二是规定了宽泛的“功能重新分配”(Relocation of Functions)概念，要求德国境内企业在发生商业重组或将原先承担的功能，包括相应的风险和商业机会转移给境外的关联企业或分支机构时，应获得的相应补偿。其三是在无形资产转让定价规制方面引入了美国转让定价税制上的“所得与收益相匹配原则”，明确规定对关联企业间涉及无形资产转让交易，如果交易当事方之间事先没有约定价格调整条款，在交易发生后10年期间内交易履行的实际结果与事先的定价发生重大差异的情形下，税务机关有权对纳税人的所得进行回溯性调整。(26)澳大利亚税务当局也有类似性质的举动。(27)这种有关国家在跨国无形资产转让定价规制问题上彼此竞争从严的倾向的持续蔓延和发展，将破坏原先建立在OECD《准则》基础上的国际共识与和谐，对国际贸易和投资的发展造成消极影响。
    （二）Glaxo案件对中国规制营销性无形资产转让定价的启示
    随着“入世”后中国国内市场的不断开放，类似Glaxo案件中的跨国营销交易模式越来越多地被跨国公司运用于中国境内。一些国外知名品牌公司通过在中国境内设立子公司或合资公司，授权这些关联实体在中国生产销售其产品或服务并使用其拥有的专利技术或商标品牌。另一方面，近年来在中国政府鼓励国内企业“走出去”开拓国际市场的政策引导下，越来越多的国内企业也积极投资境外，建立发展企业拥有自主知识产权的产品的国际营销渠道和销售市场。然而，在规制国际关联企业内部涉及营销性无形资产转让定价交易方面，中国目前的转让定价税制同样也缺乏相应的明确指导和具体规范。为配合《企业所得税法》第41条规定的关联企业间业务往来的独立交易原则的实施，国家税务总局在2009年1月发布的《特别纳税调整实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》）中虽然明确指出了无形资产的概念范围也包括客户名单、营销渠道、牌号和商业秘密等营销性无形资产因素，并规定对无形资产转让定价交易的可比性分析应考虑“无形资产的类型及交易形式，通过交易获得的使用无形资产的权利，使用无形资产获得的收益”。(28)但《实施办法》中并没有就营销性无形资产的确切范围、营销活动构成营销性无形资产的条件以及如何确定可归属于营销性无形资产价值的收益等问题，做出具体的规定和说明。因此，如何参考借鉴有关国家在这方面的立法和实践经验，依法有效地规制中外关联企业之间涉及营销性无形资产的转让定价交易，是一个亟待税法学界和实务部门关注研究的课题。
    Glaxo案件对中国规制营销性无形资产转让定价的重要启示之一，是在跨国关联企业间涉及商标品牌等营销性无形资产许可使用的交易安排中，作为被许可使用方的经销商在所在国市场从事的有关该商标商品的营销活动，往往会使许可方拥有的商标增值，从而有可能形成某种与该商标或品牌有关的本地市场营销性无形资产。这种营销性无形资产的产生，与经销商在当地市场上作出的营销推介努力，尤其是为此付出的营销费用有关。但是，不能认为经销商从事了市场开发活动并发生了营销费用支出，就一定构成并拥有这种本地市场营销性无形资产，从而除获得正常的经销服务收益之外，还应该分享其营销活动给许可方带来的商标价值增值的额外回报。判断经销商在当地市场上的营销活动和营销费用支出是否构成了与商标有关的营销性无形资产，并且有权参与分享商标增值相应部分的利润，需要根据特定交易的实际情况（包括有关交易合同的具体安排和条件、经销方取得的权利性质和期限、营销成本和风险的分担安排，以及合同当事人实际履行的情况等）进行具体分析，才能得出确切的答案。由于这种营销性无形资产的价值构成及其额外回报的确定具有高度事实依附性，并不存在一种可以一般适用于各种涉及营销性无形资产交易安排的规则标准。即便是在规制无形资产转让定价交易方面经验相对丰富的美国，其转让定价税制上也没有形成某种具有可操作性的能够普遍适用的标准。美国税务机关在Glaxo案件中适用的“常规的”和“非常规的营销费用”标准，仍然是要结合特定交易的具体事实情况，运用可比性方法进行综合分析才能确定。因此，要求中国在转让定价税制中就这些问题做出明确的规定和具体的认定标准，既是不现实也是不足取的。
    对中国规制营销性无形资产转让定价实践而言，Glaxo案件给我们的重要启示之二是，鉴于营销性无形资产的产生、归属和价值回报确定具有高度事实依附性的特点，对关联企业间跨年度长期性的无形资产转让定价交易的规制，中国的转让定价税制有必要赋予税务机关根据交易的实际履行情况的发展变化进行事后调整的权力。因为在这类跨越多个年度的长期营销合同的实际履行过程中，交易当事方往往会根据市场竞争情况的变化对原先预定的营销策略和费用支出进行相应的调整，以致合同当初约定的交易各方履行的功能、有关营销成本和风险的分摊安排与合同实际履行的结果情况不符。例如，关联经销商在合同履行的某个年度中为了应对市场竞争情况的变化大大增加了营销费用的支出规模，以致合同原定的营销费用补偿方式（如许可方给予关联经销商一定折扣的优惠购买价格）显然不足以补偿经销商的实际营销费用支出，这种情况下关联经销商实际履行的功能可能超出一般独立经销商的提供市场营销服务的功能范围，构成了增加提升有关商标价值的本地市场营销性无形资产。在这种情形下，尽管交易合同原先的定价方法符合独立企业交易原则，但税务机关如果不能根据交易合同履行的实际情况和结果，对交易当事各方基于合同原先定价方法获得的利润分配结果按独立企业交易原则进行事后的重新调整，就不能实现关联交易利润在交易各方间的公平合理分配。
    Glaxo案件结果给我们的重要启示之三是，规制跨国企业内部营销性无形资产转让定价交易，既涉及关联交易各方所在国的税收利益，也关系跨国纳税人的权益。在OECD未能就有关营销性无形资产构成、归属和价值确定问题提出明确具体的国际协调规则和标准的情况下，要保证转让定价税制实施的目的正当性，一国税务机关对跨国关联企业间涉及营销性无形资产转让定价交易的规制行为，应尽可能争取得到关联实体所在国税务当局的认同和配合，才能有效避免因转让定价的重新调整而产生无法消除的国际重复征税问题。在这方面，Glaxo案件的处理结果给人们提供了一个负面的案例。案件处理结果出来后，中国税务部门有人认为，该案表明营销性无形资产在创造利润过程中的作用得到了外国税务机关的强调。许多外资企业在中国的经营方式，与Glaxo集团在美国的经营方式一致，因此中国税务机关未来在进行反避税行动中，通过参照Glaxo一案，可以主张更高的转让定价调整数额。(29)这种主张仿效美国税务机关处理Glaxo案件问题的观点，是值得进一步商榷的。
    笔者认为，一国通过实施其转让定价税制规制跨国关联企业转移定价交易，目的在于防止和纠正关联企业操纵转让定价人为扭曲其真实客观交易盈亏状况，从而逃避其就跨国交易所得本应承担的税负，并非仅止是为了保障本国的税收利益。而要保证这种转让定价税制实施的正当性目的实现，各国在适用其转让定价税制规制国际关联企业交易时，就同时负有避免由此产生新的国际重复征税的义务。Glaxo案件最终导致纳税人的国际重复征税未能消除，应该是各国在规制跨国关联企业转移定价交易过程中努力应予避免的结果。如果各关联企业实体所在国的税务当局在规制营销性无形资产转让交易问题上都是从尽可能扩大维护各自的税收利益“蛋糕”份额考虑，彼此竞争从严执行其转让定价税制而罔顾纳税人的利益份额，则不但偏离了转让定价税制的正当性目标，而且势必引发更多的国际税收摩擦战。
    鉴于营销性无形资产的构成及其价值贡献确定的高度事实依附性，我国在规制跨国关联企业间涉及营销性无形资产的转让定价交易方面，要尽可能争取得到关联企业实体所在国税务当局的认同和配合，避免因事后重新调整而产生无法消除的国际重复征税，最佳的规制方式就是尽可能地采用双边或多边的预约定价安排。通过预约定价谈判，税务机关可以要求关联企业各方在交易合同中就彼此间如何分配开发营销性资产的风险和回报作出明确的安排规定，同时税务机关与关联企业间有可能在考虑到特定交易情况条件下，经过磋商谈判就常规性的营销费用水平达成初步的共识，从而为纳税人提供应有的可预期性和确定性。预约定价协议中的关键性假设条件的设定，可以在日后合同履行过程中当事人承担的职能和风险发生变化，以致合同实际履行结果与合同原先的约定条件出现实质性差异的情形下，为税务机关事后重新调整合同原定的利润分配方法，提供了合理合法的根据。由于双边或多边预约定价协议是建立在由交易涉及的各关联实体所在国的税务当局事先共同参与协商谈判的基础上达成的，在很大程度上能够避免在Glaxo案中出现的问题，即一国税务机关依据其国内转让定价税制规定，对其境内的关联实体的交易获利份额事后进行重新调整而无法得到交易相对方所在国税务当局的认同和配合采取对应调整措施。
    对于从事涉及营销性无形资产转让定价交易的关联企业而言，Glaxo案件的一个重要启示是，鉴于OECD《准则》未能在营销性无形资产构成、归属和价值回报确定等问题上提出明确清晰的国际协调准则标准，且各国转让定价税制在这方面有彼此竞争从严的发展趋势，无论是否能够争取与有关国家税务当局达成双边或多边的预约定价协议，关联企业都应该尽可能地在涉及营销性无形资产转让定价交易合同中，就有关产品的营销功能的履行、成本费用和风险的分担方式，以及营销性无形资产的贡献回报等事项问题，做出明确清楚的条款规定。同时，在涉及跨越多个年度的长期性合同的履行过程中，应注意对各自承担的功能、风险的履行和变化情况保持充分的动态记录和积累同期证明文件资料，以支持其采用的转让定价方法的说服力，避免遭受有关国家税务当局的质疑和重大的事后调整。
    注释：
    ①这是2007年国际财政协会东京年会上与会的各国代表和学者的一致认识，有关无形资产的转让定价规制问题也成为该届年会的主要议题之一。See International Fiscal Association, Cahiers de Droit Fiscal International by the International Fiscal Association, 61[st] Congress of the International Fiscal Association, Kyoto, 2007, Volume 92a, Subject 1 "Transfer Pricing of Intangibles".
    ②See Fris, Pim, Gonnet, Sebastien, "A European View on Transfer Pricing after Glaxo, Tax Planning International Transfer Pricing", International Information for International Business, The Bureau of National Affairs, Washington D.C, 2006. Also see Musseli, Andrea, Marchetti Hunter, Donatella, "Glaxo Transfer Pricing Case: Economic Rationale, Legal Framework and International Issues", International Transfer Pricing Journal, Issue 3, 2007.
    ③Sharnan Burnett and Dariene Pulliam, "Glaxo Smith-Kline and the IRS Finally Find Relief with Zantac", The CPA Journal, 78(6), 2008.
    ④See note①.
    ⑤See note①.
    ⑥OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 1996, Paragraph 6.3.
    ⑦See note⑥, Paragraph 6.4.
    ⑧See note⑥, Paragraph 6.6.
    ⑨See note⑥, Paragraph 6.9.
    ⑩Giammarco Cottani, "Transfer Pricing and Intangibles: Summary of Discussion at the 61 st IFA Congress in Kyoto", IBFD International Transfer Pricing Journal, Volume 15, Number 1, 2008.
    (11)The U.S. 1994, Treasury Regulations Sec. 1.482-4(f) and Sec. 1-482-1(d).
    (12)Fris, Pim, Gonnet, Sebastien, "A European View on Transfer Pricing after Glaxo, Tax Planning International Transfer Pricing", International Information for International Business, The Bureau of National Affairs, Washington D.C, 2006.
    (13)例如《准则》第6.3段指出，“无形资产的开发商可能以自己的名义进行研发活动（其目的是对开发出的贸易性无形资产拥有法律上和经济上的所有权），也可能根据研发合同安排为一个或几个集团成员开展研发活动，由一个或多个受益人拥有无形资产的法律上和经济上的所有权。”在阐述成本费用分摊协议的类型方面，《准则》第8.6段提及，“在这种成本分摊协议中，每个参与方被授予单独对无形资产进行利用的权利。……（参与方）所获得的这种独立权利，可能构成实际上的法律所有权；或者可能是只有某一参与方是这种财产的法律上的所有人，但在经济上所有参与方均为共同所有人。”
    (14)See note⑥，Paragraph 1.36.
    (15)See note⑥，Paragraph 1.37-1.38.
    (16)在Glaxo案件处理过程中，英美两国税务主管当局曾应纳税人方面的要求启动了税收协定规定的相互协商程序，但由于双方主管当局对争议问题无法达成一致意见，且该案争议税额高达50亿美元，涉及两国的税收利益巨大，协商程序最后无果而终。See note③，p.40.
    (17)See note③，p.42.
    (18)See note⑥，Paragraph 6.39.
    (19)See note⑥，Paragraph 6.37.
    (20)See note⑥，Paragraph 6.38.
    (21)See note⑥，Paragraph 6.39.
    (22)The U.S. 2007, Treasury Regulations Sec. 1.482-1T(d) (3) and Sec.1.4824T (f) (3).
    (23)See note⑥，Paragraph 6.32.
    (24)See note③.
    (25)Hamaekers, Hubert, "The Arm's Length-How kong?", International Transfer Pricing Journal, Issue 2, 2007.
    (26)Axel Eigelshover and Kathrin Stember, "Germany New Transfer Pricing Rules", International Transfer Pricing Journal, Volume 15, Number 2,2008.
    (27)2006年1月25日澳大利亚税务当局在其网站上发布了题为《国际转让定价—营销性无形资产：关于税务机关如何确定企业使用非其所有的商标或商号从事营销活动的适当回报的示例》的指南文件，认为在关联经销商发生了超过独立企业可能发生的营销费用支出，且没有从外国母公司获得补偿以致关联经销商的利润低于非关联交易当事人所可能接受的利润数额的情况下，税务机关可以通过适用余额利润分配法取代纳税人在交易合同中采用的转让定价方法，调增关联经销商的应税所得额。Australian Taxation Offlce, Taxpayers and Tax Agents Guide NA 1456-11, 2005, See www.atogov.au，2006年4月25日访问。
    (28)参见国家税务总局《特别纳税调整实施办法（试行）》第10条第1款第2项和第14条第1款第4项规定。
    (29)Liantang He, Xiaoyue Wang &Ymin Sun, "China SAT Analysis of U.S. GlaxoSmithKline Case", Tax Management Transfer Pricing Report. Vol.16, 2007.

【参考文献】

    [1]Axel Eigelshover and Kathrin Stember, "Germany New Transfer Pricing Rules", 15 International Transfer Pricing Journal(2008).
    [2]Fris, Pim, Gonnet, Sebastien, "A European View on Transfer Pricing after Glaxo, Tax Planning International Transfer Pricing", in International Information for International Business, The Bureau of National Affairs, Washington D.C, 2006.
    [3]Giammarco Cottani, "Transfer Pricing and Intangibles: Summary of Discussion at the 61 st IFA Congress in Kyoto", 15 IBFD International Transfer Pricing Journal (2008).
    [4]Hamaekers, Hubert, "The Arm's Length-How kong?", 2 International Transfer Pricing Journal (2007).
    [5]International Fiscal Association, 2007, Cahiers de Droit Fiscal International by the International Fiscal Association, 61st Congress of the International Fiscal Association, Kyoto, 2007, Volume 92a, Subject 1 Transfer Pricing of Intangibles.
    [6]Liantang He, Xiaoyue Wang &Ymin Sun, "China SAT Analysis of U.S. GlaxoSmithKline Case", 16 Tax Management Transfer Pricing Report (2007).
    [7]Musseli, Andrea, Marchetti Hunter, Donatella, "Glaxo Transfer Pricing Case: Economic Rationale, Legal Framework and International Issues", 3 International Transfer Pricing Journal (2007).
    [8]Sharnon Burnett and Dariene Pulliam, "Glaxo Smith-Kline and the IRS Finally Find Relief with Zantac", 78 The CPA Journal (2008).^