4篇中文参考文章：全面解释和论述UNJUST LAW，值得一读！

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恶法亦法
[台湾] 杨仁寿
http://mylaw.myrice.com/jingyi/jingyi0011.htm


　　法律为社会规范之一种，法官适用法律时，不得以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口，而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由。在刑事审判，采罪刑法定主义，法无明文不为罪；在民事审判，依“民法”第1 条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者依法理”，均有受理、 裁判之义务。1977年台再字第42号判例称：“法院不得以法无明文规定而 拒绝裁判”云云，洵属的沦。

　　然则，法律之“善”或“恶”，法官有无审查之权？一般而方，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一“恶法”，而拒绝适用。盖法官敬动辄以此为理由，拒绝适用法律，将使人民法律生活之安定破坏无遗，甚至侵及立法权，与法治主义之精神有违。惟若贯彻前项主张，即会派生“恶法亦法”，“法律就是法律”等原则，致令法律僵化。

　　如所周知，制定法律或修改法律之程序，至为繁杂，绝非短期间所能完成，因之，法律苟非“恶”至令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，对此“恶法”加以阐释，使之适合社会之要求，俾能贯彻法律目的或社会目的。盖此时“法律”在外表上虽为“恶法”，在实质上则非为恶法也。

　　“恶法”一词，乍见之，令人生厌，仿佛充满惨苛的意味。事实上，基在“法的安定性”上所扮演的角色，厥功至伟。设其不善之程度，人民犹可忍受，尚未抒解，使之合于“法的目的性”。慎子曰：“法虽不善，犹愈于无法”，在此范围内，仍有其下面的意义。换言之，恶法亦法必须具有以下二种性质：

　　其一，必须为法律，亦即法“不善”之程度，尚与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求，此时“恶法”不过徒具其为恶之处观而已，在实质上仍与其他“善法”无殊。苟法律之恶之程度，忆恶于“无法”，非运用法律阐释方法所能济事，不过徒具“法律”之形貌也，应认“恶法非法”，因此，法官不但应拒绝适用，且一般执法人员亦应拒绝执行，若犹昧著良知，忽视正义，遽予适用或执行，则适用或执行本身就是一种“非正义”的行为。

　　举例言之，第二次世界大战末期，纳粹德国惨无人道、胡作非为，屠杀犹太人，射杀胡为，无所不用其极，其所颁布之“法律”，殆恶于无法，与正义相悖可谓至于极端，故甚多勇气之法官均拒予适用，其下场当然受到各种不同之迫害。有一脍炙人口之案件，迄今为犹太人所津津乐道，在1945年，有位纳粹官员专司“打击敌人”各种任务。有一天侦悉其妇与其夫在家藏匿犹太人，乃将该犹太人逮捕，其夫见状图逃，当场为该纳粹官员击毙。迨纳粹战败，某妇于1951年自诉该纳粹官员杀人，被告虽辩称：纳粹德国于1945年3月曾颁紧急命令，规定每一位德国武装人员，对于逃犯，负有不经审判即加射杀义务，其为执行公务，枪击自诉人之夫，实依“法”行事云云，却为西德联邦最高法院所不采，认紧急命令已与正义相悖，不再是“法律”，仍对被告予以论罪科刑。

　　其二，此种“恶法”须具“法的目的性”。过分强调法律系一种“手段”，虽有违法治主义，惟实质上，法律之定制鲜无目的，其目的为何，一言以蔽之，乃在督促人类朝着“人类本质存在”之“共通善”或“正义”而发展。法官在现实“法律拘束之下，仍有运用法律以达成目的之余地，故谓法律第一种达成目的之手段，实不为过。”苟认为“法律就是法律”，法律本身即有目的，未免忽视法律之本质。法官在解释法律行为时亦复如是，就以当事人所欲达到之目的的合理解释之，并以习惯及任意法规补充之，至诚实信用原则则应自始至终介入其间，作为修正或补充目的、习惯或任意法规等标准所决定之表示内容，庶不失当事人之真实。

　　换言之，法官解释法律行为，应依诚信景当事人这意思表示内容，衡其所欲达到之目的，习惯及任意法规，以探求其表示应有之内容，为合理之解释或补充。法律行为之解释，既在确定构成法律行为要素之意思表示之意义，则于意思表示不明确或不完整时，自须透过解释方法予以阐明或补充，始能获窥当事人已为表示之正确含义，或当事人所为表示之合理的意思。不仅如此，当事人表示行为所具意义，欠缺合理时，亦须变更其表示行为之表示意义，使之合理化。所谓“恶约亦约”云云，自不能任其存在。

　　莎士比亚名作《威尼斯商人》中“法庭”一幕，最足使习法者悸然心动，其故在此。其大意如下：有意大利士绅安东尼，为至友巴萨尼欧与名媛包雪霞结婚，代向犹太人夏洛克高利借贷3000元，约定准时清偿，若逾期不还，愿割肉一磅以示罚。约成，立借据一纸以为凭。讵知，届期安东尼所经营之货舱，迟迟不归，致未能照约履行。后虽愿忆20倍之借款偿还，冀免割肉之痛，仍不为夏洛克所允。夏洛克为逞一时之快，即诉请法院，请求安东尼履行割肉一磅之约。

　　法官讯明原委，力劝夏洛克息事宁人未果，即照约判令安东尼应准夏洛克割取胸肉一磅，夏洛克大喜，操刀拟割安东尼胸肉时，法官语之曰：“夏洛克，汝固可依约割取安东尼胸肉一磅，但不得伤其皮肤或使其流一滴血，盖此为契约所无，设因伤其皮肤使之流神圣血液，当予严办，并没收财产，汝其三思之！”夏洛克闻此，脸色骤变，所操利刀停在半空中，迟迟不能下。

　　以今之法律观点言之，违约割肉之约定，本违背公序良俗，应归于无效，固不言而自明。惟在莎翁时代，能不受“恶约亦约”所拘，进而变更其表示行为之意义，使之合理化，则殊难得。虽威尼斯商人系一戏剧，然戏剧不外人生之反映，此剧多少涉及“诡辩”，但瑕不掩瑜，习法者迄今犹津津乐道，良有以也。

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论自然法的精神

　http://www.dffy.com/lzrf.htm

李富成


　　内容摘要：自然法的历史源远流长，尽管人们对自然法的理解是见仁见智，但对自然法的精神理解是共通的，本文论述了自然法的精神及其在我国法治建设中的作用。
　　关键词：自然法 公平 理性 人权

　　自然法的历史源远流长，在西方可以上溯到古希腊、古罗马时代，公元前七世纪自然法与人定法的概念就已出现。要对自然法进行正确的诠释，首先就必须诠释自然的含义和法的含义。荷马史诗中第一次使用"自然"这个词，在我国古代"道与自然"是道家学派研究的主要内容，《老子》中早就提出"人法地，地法天，天法道，道法自然。"在中国，"法"一词涵义甚为广泛，从语源上看，汉字法古体为"灋"，据许慎《说文解字》中解释：法大体有三层涵义：第一，"法"与"刑"是通用的。第二，法者平直如水，含有公平之意。第三，法含有明断曲直之意。从哲理意义上看：汉语的"法"与"理"，"常"通用，指"道理"，"天理"或常行的规范和标准①。"法，常也"。另一方面，"法"又在典章制度意义上使用，与"律""法律""法制"等相通②。在欧洲大陆，同样也有表示哲理意义上的法，这一传统源于拉丁文JUS就是一个具有哲理意义的模糊概念，具有权利、公平、正义等涵义。但何谓自然，何谓法，何谓自然法，人们试图从宗教、哲学、法理角度去探讨它、诠释它，由于诠释立足点不同结论自然不同，可以说见仁见智③，但是关于自然法的精神中西方还是取得共通性认识。自然法的精神大体包含以下方面：公平、理性、人权。
　　自然法首先体现的是公平的精神。自然法之所以高于人定法，是因为自然法体现了公平，人定法之所以屈服于自然法，是因为人定法不可能对所有人实现公平，但是人定法应尽可能实现公平。海希恩德认为，法律乃是建立在公平基础之上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断④。法律存在的正当性根据在于公平，只有当法律是公平时，人们才信仰法律服从法律，才会把争议提交给仲裁者仲裁。因为法平如水，它能公正地对待双方当事人，做到定分止争，所以人们才需法律。在现实生活中纠纷是不可避免，有纠纷就必须建立一种解决机制使整个社会不致于在无序的混乱中毁灭，如果法律做不到公正，人们就会祈求另一种解决争端方法。孔子曾言："不患而寡不安，不患贫而患不均"。这说明公平观念，公平精神不仅是人们的一种理念更是法的灵魂，是法存在的正当性根据。亚里斯多德认为：自然正义规则在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。人在本质上是平等，从上帝造人角度看，人即然是由上帝造的，除了上帝之外别无主人，在"无知之幕"下，人生来是平等的。
　　自然法另一种精神是理性的精神，斯多葛派代表人物芝诺认为；自然法就是理性法。人作为宇宙自然一部分，本质上是一种理性动物，在服从理性的过程中就是服从自然法，尊重自然法也就是尊重人自身的理性。这种观点颇类似于我们古人所说的"天人合一"，斯多葛派学者认为；理性作为一种遍及宇宙的普遍力量，乃是法律和正义的基础，神圣的理性寓于所有人的身心之中，与人达到形和质的合一。人们遵守自然法信仰自然法，是因为自然法体现了人们内在的理性和自然界的理性。真正的法律是一种与自然相符的正当理性。这种理性是得到普遍认同，在不同种族，不同地区都适用。它告诫人们要各尽其责，不去做不应该做的事，取自己所应得的。自然法的理性要求人们与他人交往时，应本着善心对待他人，不存在偏见并抛弃邪恶的情感。正因自然法具有理性，所以它才具有永恒的生命。因为理性的法充分体现了公平、正义，得到所有人的认同，它的生命历程才得以延续。西方历史在某种程度上就是探讨自然法的历史，只有理性的东西才值得人们去探讨，也经得起人们探讨，人们本着理性之心去探讨自然法，又使自然法理性在探讨中得到发展和承接。
　　自然法的另一个精神是对人的尊重。西塞罗认为：国家实施有害法规时，理所当然地不能被称为法律。因为这种法规无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则⑤。国家实施有害法规则时，理所当然不能被称为法律。因为国家根本任务就在于保障人权发展人权，这是国家存在的正当性根据。人们之所以让渡一部分权力给国家，就在于需要国家保护每一个个体的人权和集体人权，它不仅要保护多数人的人权，少数人的人权也同样需要保护。国家在实施有害法规时，要么侵害多数人人权要么侵害少数人人权或者兼而有之，国家只要实施有害法规它总是在一定程度上一定范围内侵犯人权，这与人们最初让渡自己权利设立国家的宗旨相违背。因而国家存在就缺乏正当性，由国家实施的有害法规同样不具有正当性。当国家实施有害法规时，人们就有理由不去服从和遵守，并且也有权利去废除这样的国家和法规。古罗马法学家乌尔比安认为"就市民法来说，奴隶不被认为是人，但根据自然法就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等"。奴隶是人，所有人都是平等的，这说明自然法在某种程度也就是人权法，自然法所保障的人权范围是非常广泛，既包括生命权、自由权、财产权，也包括男女平等权、参政权、制定法律权。生命权是人最基本权利，在任何时人们都没有把它让渡给政府，除非一个人在伤害他人生命时，政府基于保护他人生命的正当性，才有权剥夺侵害者生命，如三章之法"杀人者死，伤及盗抵罪"，这在某种程度上也体现了自然法对人权的保护。也反映了人们朴素的自然法思想，一个人只有在杀害他人时，才有可能失掉自己的生命权。这一点《圣经》上说得更显白，"若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打"。人的言论自由权是民主社会重要的人权，一个法治政府应保护公民言论自由，而不是剥夺言论自由，人之有口就象土地有山川河流一样，是自然现象。上帝造出人口，不仅仅让人吃饭，更重要是让它交流情感表达自由。"防民之口，甚于防川"。对河流洪水人们只能疏不能堵，对人们的言论自由政府也只能放不能收。因为这是自然法的基本要求。财产权是人们最基本权力之一，没有本人同意，最高权力机关不得从任何人那里夺取其财产。如果政府专断地夺走人们财产，那么政府就违背了委托关系。从某种角度看人民与政府关系就如主人与仆人关系，没经主人同意，仆人取走主人财产是违背自然法基本准则的。
　　

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人类面对恶法该如何办？
http://teacher.xiloo.com/wdwj/wd_sb/sb_19.htm


田成有

  分析实证主义法学看来，在实际生活中人们都会认为一种事物或现象的存在与其好坏可以分开思考与研究。自然界中看到太阳、月亮、动物、花草、风雪、严寒温暖等事物或现象，这些事物或现象是实际存在的。不论人们是否喜欢，它们都并不因此而得到或失去自己原存在，因为其存在是不依人的意愿为转移。一方面，人们可以客观地认为它们是否存在，另方面可以对其作出一些价值上的判断，比如认为太阳很美而月亮平平，认为有些动物花草可爱有些动物花草丑陋，喜欢温暖而厌烦严寒。在社会中，可以看到建筑、服饰、国家、宗教、道德、人们之间的相互关系等事物或现象，这些事物或现象也是实际存在的。人们可以对其发表意见，可以赞美或批评，可以拥护或反对，但是价值判断的意见并不影响它们的实际存在。在语言表述中，事实陈述和价值陈述是两种不同的陈述。"外面正在下雨"、"这个动物已经死亡"、"那幢房屋已经倒塌"是一些有关事实的陈述，"下雨令人厌烦"、"这个动物该死"、"那幢房令人怀念"是一些有关价值的陈述。分析法学要的是事实陈述，不要有任何感情色彩的价值陈述。遵循这一思路，因而法律没有好坏之分，不好的法律也是法律。

边沁以为，主权者的命令存在好坏之分。但是，不论其好坏，都心须将其视为法律。换言之，种族歧视、秘密杀人的一般命令再坏，也必须将它们视为法律，因为它们是由政治上的统治者即主权者制定的，完全符合一般法律定义的要求。在某一国家里某一规则是否为法律，这是一个法律定义的分析问题，应该由该国的法律体系所遵循的主权者命令规则来决定。在决定某一规则是否为法律时，不应关注其好坏，因为好坏问题涉及的是规则的道德价值问题，是涉及政治学或伦理学问题。奥斯丁在此基础上同样以为："法律的存在是一回事，其功过则完全是另外一回事"，正是因为分析法学主张区分法律的"实然"与"应然"，所以人们将其又称法律实证主义。
确实，法律是一种社会现象，像其他社会事物或现象一样，既可以对其作出事实判断，也可以其作出价值判断；无论怎样认为一项法律是不好的，都不能否认其事实上的存在，不能成为一项法律。如果A与B发生了合同纠纷，双方都认为自己是有理由的，而法院根据一项主权者制定的明确规则判决A胜诉，那么，即使B对判决和这项规则极为不满，他也不能否认这是一个法律判决，不能否认主权者制定的规则是法律，不能否认这项规则作为法律是存在的。

追根述源，放开来看，在英国近代哲学家体谟的思想中，人类的知识领域被分为两类：一种是有关事实的知识，这种知识只关心事实的真相是怎样的，其不是真便是假；一种是有关价值的知识，这种知识与事实无关，其关心事情应该是怎样的，因此不存在真假的问题，休谟断言，不能因为事情应当如何从而以为事情实际如何。休谟告诉人们，必须区别事物的"实然"与事物的"应然"，存在是一个问题，好坏是另一个问题。不仅于此，休谟更为明确地指出，一种规范是否属于不正当，根据人类理性是无法判断的，只能根据人类欲望作了取舍。因为，"正当"问题属于价值判断问题，而价值判断不像古代及近代自然法理论所设想的可以依赖客观存在的理想、理性来判断，那种超验的理想性并不存在。实际存在的只有人类各式各样的欲望与要求，与以及此相联系的喜恶嗜好。因此法律的公正问题是人们主观取舍的好恶问题。这就如同雅典人认为各种价值中最重要的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，理性实在无法解决这一纷争。照此推论，如果人们的欲望彼不同，那么，价值判断便会因人而异，法律的好坏便不可能客观地予以判断。在A与B的合同纠纷中，A 赞同法院的判决并认为主权者制定的规则是公正的因而是法律，与B持有相反价值观念并认为那种规则不是法律一样， 都是主观取舍的好恶问题，他们之间的区别仅仅是由于欲望不同而且彼此欲望发生了冲突。


显然，分析法学的实证观点是针对西方古代及近代自然法理论有感而发的。在自然法看来，暴君制定的法律绝对不是正义的。因此，非正义的法律不具有法律的性质。非正义的、不合理性的而且与自然法相矛盾的法律根本不能称之为法律，而是对法律的歪曲。阿奎那甚至认为，专横的、压制的、渎神的法规不能束缚良知。如果暴君颁布的法律导致盲目崇拜或其所规定的内容与神法相背离，那么，抵制的权利就变成一种真正的不服从的义务，18世纪英国法学家布莱克斯通同样认为，恰当地被称为人定法的规则必须和自然法相一致，自然法在任何时候在任何地方对所有人都适用 。这些自然法理论实质暗含着一个重要命题：既正义或自然法一类的东西是法律的必要特征，如果某些规则失却了这一必要特征，人们便不能将其称作"法律"。显然，根据这些自然法观念，法律与公平、正义、人类的理性、上帝的理性或自然规律是一致的。法律存在的根据不在于作为个人或某些人的主权者的意志，而在于更高层次的理想、理性。

那么，我们要问：像自然法学派那样主张法律必须具有正义或理性的性质有何不好？法律对人类如此之重要，它几乎约束着人们的氖重要的社会行为，赋予其正义或理性的性质使之成为真正的法律有何不妥？，分析法学究竟为何要这样强调"实然"与"应然"的分野？
众所周知，亚里斯多德曾说过，要实现法治必须具有备两个因素：其一、所有人都服从法律；其二，被服从的法律本身是良好的法律。 亚里斯多德的说法看似全面，但在实践中可能并不有效。比如什么是良法，比如有人对允许堕胎、安乐死、同性恋的法律持有尖锐不同的观点。有人认为允许堕胎维护了女性的自身权利，允许安乐死和同性恋表现了对个人自由意志和愿望的尊重；有人则认为允许堕胎是不人道的，没有保护胎儿的生存权利，允许安乐死违背了人的生存主旨，允许同性恋则败坏了社会的道德风气。在这种情况下我们应当认定谁的观念是正确的？我们又依据什么权力和所谓的理性剥夺和否定另外一些人的观念呢？此外，人们对某一事物的好坏认识会随时间的推移而发生变化，从前认为良好的法律现在可能认为不好，这时又怎么办呢？因此，当认为某些法律不是良好的法律时，人们便会认为自己没有服从的义务，这样便会出现不服从法律的现象。进而言之，坚持"良好的法律"这一概念可能会使法治处于困难的境地。

分析法学强调"实然"与"应然"的分野，原因就在于担心类似亚里斯多德上述理论预示的困难。如果在法律的概念中加入价值判断为必要的特征，那么就会将法律义务与道德义务混为一谈，就会以道德义务作为借口破坏法律义务，从而破坏法律秩序。当认为要求纳税的法律是不公正的因而不是法律时，便会认为没有法律义务遵守这种规则，便会认为道德义务要求抵制不公正的税务法律，税法序因而也就难以形成。分析法学相信，为了整体法律秩序的稳定，在确定法律的概念和法律义务时应当淡化律的伦理因素。因此，"人们是否可以不服从道义上应受谴责的法律"的问题，本身就是一个不切实际的问题。即使在某些国家里，统治者与被统治者之间的冲突可能十分尖锐，然而符合道义的违法者仍然必须承担违法行为而引起的法律恶果。法律义务不能因为道德上的不正当而失去法律效力。

另一方面，分析法学家认为，"实然"与"应然"的分野，对国家的执法或司法机构来说也很重要。比如，当一名反对种族隔离规则的法官审判有关案件时，他同样不能根据自然法的观点，认为这项规则违反正义因而拒绝适用或认为它根本不是法律从而不具有法律效力，无论在事实上或法律上，法官都不可能这样去做。因为，这样做时法官已假定自己对自然法或道德的解释是唯一正确的。同时，对于法官来说，其职责是执行立法机构制定的现存法律，而不是迎合或迁就对高层次的道德理想的揣测。法官的责任是十分明确的，即依照法律的规定适用法律，如果认为法律在道义上是不公平的，法官也应先行辞去公职再去采取符合良心的行动。否则，法律秩序更会面临土崩瓦解的危险。分析法学提醒人们注意，上述分析在实践中要比简单化的自然法观点来说更加清晰与合理。

其次，分析法学担心，将道德性质当作法律的必要条件，便会使现行法律蒙上不应具有的神圣色彩，进而形成法律改革的精神障碍。所以，它坚信，"实然"与"应然"的分野才能真正区别善法与恶法，才能在此区别的基础上摒弃恶法。边沁说过，对法律进行改革的前提就是认识法律的一般结构与特征。分析法学在这里的出发点是：对一事物的褒贬，必须以对该事物的客观性质与特征的认识为基础；如果在认识其性质特征的同时就掺进价值判断，便会使对象蒙上难以分析的主观色彩。换言之，如果不将知识性的判断与价值性的评价分为两步进行，便无法把握有关对象的知识，而且无法从事对有关对象的评价，更无从谈起有关对象的改革。因此，分析法学确信，自然法理论实质上是消解了法律改革这一严肃的实践问题。
显然，恶法非法与制度化的逃避是非常危害的。恶法是不是法，如果不把它当法看待，将有什么样的危害？如果说一个法律和制度可以随意规避、逃避，如果神圣的制度可以商量，可以有弹性，可以变通，可以不遵循，那么，衡量事物的标准将变得不确实，是与非的明确界限也将模糊不清。具体来说，

其一，它将使制度不再神圣。对制度的规避和不尊重，使制度失去了它应有的神圣性，使人觉得制度软弱与苍白无力，而一旦制度形同虚设，纸上谈兵。制度的功效将大大下降。一个人和一个地方打开了规避制度的缺口，它将引起更多人和更多地方的模仿，最后将使该制度从根本上瓦解；

其二、使对制定该制度的集团产生怀疑。当制度化逃避现象发展到一定程度，人民就会产生不满，并把这种不满转移到制定这种制度的集团身上，对决策者和管理者产生不信任态度。认为他们并不认真执行他们所制定的各项制度或没有能力来执行制度。于是就会对他们产生怀疑，产生信任危机，把这种不满或不信任放大，产生偏激或消极情绪，最后将对政府所倡导的一切持冷漠态度，导致社会积极性的大幅度下降。从而瓦解整个民族的凝聚力，瓦解各种支持改革的力量。

其三、使社会运行效率下降。制度的存在是为了保证社会中的各种力量与成员的有序行动，有了制度，能保证社会运行的秩序，保证组织目标的实施。而制度的乏力、软弱甚至扭曲，就无法保证社会的有序活动，无法保证整个社会的良性运行。而且制度化逃避现象的最大危害在于无视制度，一部分人的越轨引起制度的失效。
不过，恶法亦法论，分析法学在此仍然面临着三个问题：第一，如何避免法律上的专制？第二，作为道德理想的自然法内容是否只具有无法统一的相对性？是否就根本不能带进实在法的分析框架内？

第三，从主权者自身角度来看，其自己制定的法律是否就不要做到善和正义？

一个规范凭什么可以变成法律？法官凭什么合法的权力可以判人入狱十年？国家根据什么权力要求其公民效忠并在犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们？此类问题必然要涉及法律的合法性问题。因为只有法律得到合法授权行为的合法性，才能将警察的命令与暴徒的吼叫区分开来，将法官的判决与持枪歹徒的要求区他开来。但实证主义对法律的合法性问题不大感兴趣。

1自然法理论坚持道德理想作为法律效力的必要条件，目的之一在于防止法律上的专制。分析法学在主张"实然"与"应然"分野的时候似乎并不在乎这一问题的严重性。它认为，只要规则出于一定的正式权威的渊源，便具有法律的效力。这种观点意味着法律可以具有任何内容，即使是专制的内容。如果法律规定主权者享有不受法律约束的自由权利，规定主权者个人可以随意取消有关公民的政治权利，规定主权者可以任意过问干涉法律纠纷的审判，那么这些"专制"的内容怎能成为法律呢？

2 也许有人会认为，分析法学认为法律是主权者的命令，主权者是被大多数人习惯服从的，但是这种理论本身实质已经回避或者拒斥了主权者在政治上存在专制的可能性。但是，如果这一观点成立，那么分析法学所极力表明的区分"实然"与"应然"的出发点，在于寻求对法律作出清醒的评价，从而促进法律的改革又有什么意义，如果没有专制和不正义，如果都是良法，那还改革什么？分析法学的改革态度，似乎意味着分析法学并不必然赞同专制结果。

3也许分析法学会反驳说，法律的概念问题与专制或民主的问题是不同领域的问题，法律是主权者的命令并不妨碍要主张民主的法律制度。因为，主权者不仅可以是某个人，而且也是民主推举的集团式的立法机关。但是，法律命令说以及分离论毕竟无法否认专制条件下的法律规则的法律资格的存在，这样，遵守这种专制内容的规则，遵守这种规则所带来的法律义务在事实上必然导向以法律为"面纱"的实质专制。

4反过来看，自然法理论主张"实然"与"应然"的结合，在很大程度上是因为相信社会中的某些内容确实具有普遍性、永恒性和必然性。比如，"类似情况类似对待"，"信守承诺"，"损害赔偿"，尊重他人，等等，这些规范内容人们是普遍赞同和接受的。而且，这些内容对社会的存在极为重要。所以，这种理论主张人类制定的规则缺少这些内容显然不能承认其为法律。此外，从历史上看，所有国家或民族的法律大体上都包含了这些内容，这表明人们始终是要把某些内容视为法律不可或缺的。由此说来，自然法理论的主张似乎并不是完全没有现实与历史上的理由。在这种情况下，我们该如何看呢？也许分析法学会这样反驳：立法者立法当然要受道德理想的影响，但是，这并不意味着其制定的法律就要永远符合其道德理想，因为道德理想是会变化的，法律制定出来后则会相对稳定。当立法者的理想道德出现新的内容，便会与其旧的立法发生矛盾，此时立法者便需要运用新的立法解决问题。事实上，立法者时常进行法律的修改与废弃。这本身足以表明其制定的法律有时与其道德理想发生冲突。因此即使是就立法者本身来说，法律与道德也即实然与应然之间同样没有必然联系。

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“顺服神不顺服人”的典范

作者：基甸

上个礼拜一好学说托“老金”的福休息了一天，原来好学兄是“吃公家饭”的啊
--那天是马丁路德金纪念日，我们给资本家抗长活的就没有那麽福气了。

大家大概多少知道一点老金的事情，甚至会背两句“我有一个梦”，不过老金的
基督教信仰背景往往被忽略。比如很少有人了解他对美国法律中“道德”部分
（moral law）或者说植根于基督信仰的部分的《捍卫》。

1963年春，金因为领导抵抗种族主义的非暴力示威在阿拉巴马被捕入狱。在狱中，
金给几位阿拉巴马的牧师写了一封信。这些教会人士支持金的理念，但是反对他
领导示威--他们的圣经根据是“顺服权柄”，“基督徒应该遵守法律”。

金不同意。但是显然问题来了：他怎麽能够同时违反一些法律而遵守另一些法律
呢？金在那封著名的信中论述说，法律有“公义”的和“不义”的（"just laws and unjust laws"）
两种。每个公民都有不但是法律是而且是道德上的责任遵守公义的法律。但是对
不义的法律，基督徒同时有不遵守的道德上的责任（"...but conversely, one has a
moral responsibility to DISOBEY unjust laws."）

金引用奥古斯丁的话说：“不义的法律根本不成其为法律”（"An unjust law is no
law at all."）他又引用阿奎那的话说：“不义的法律就是那些人为的没有建立
在（上帝的）永恒的律和自然律上的法律”（Thomas Aquinas: "An unjust law is a
human law not rooted in eternal or natural
law."）。

进一步的问题显然就是：我们怎样“判定”一个法律是否公义呢？金非常明确的
回答：这就要用上帝的律，特别是其中的道德律来检验。一个公义的律必定与上
帝给我们的道德律相和谐，而一个不义的律也必定是违背上帝的律的。

金的理念经过三十年的时间，今天仍然对基督徒深具影响。今天当我们面对堕胎、
同性恋等等争议的与法律相关的问题时，仍然需要在“顺服神还是顺服人”的问
题上做“良心的选择”。美国会对小克（克总林顿）“世纪末审判”里面涉及的
“有没有人能够超越法律之上？”的问题是另一个例子。

从逼迫基督徒的尼禄皇帝到美国历史上的奴隶制度，从六十年代的民权运动到今
天的政治议题，基督徒面对世俗法律一致不变地坚持了金所坚持的理念和信仰。
建立在基督信仰上的“法治”理念今天倍加受到挑战，“主内朋友”应该有所思
考。

宗坛正在谈“奴性”的问题，前两天也有朋友谈到“讨人的好”和“顺服神”的
事情。聊聊老金，也是有意义的。http://noah.ccim.org/archive.nsf ... 3e085256804000188f5

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