蒋天伟 译
以下对美国法律体系所作的讨论只是比较视角下对美国法律十分粗略的描绘,好比大篆勾勒下的图景必然只是体现出景象的掠影而非其照相。得出一般化的结论总是一种冒险,因此这样做需要具备有资质的人以及具体的正当理由。尽管存在这样或那样的不足,我仍然希望这一讨论能够引起读者的思考,不单去反思各自所处的法律体系所具有的基本特征以及这些特征为其他法律体系所共同分享的方式及程度,进而去预想和推测在第三个千年的进程中,对经济活动、政府活动、社会活动越来越多样化和积聚的各种解读将如何改变我们在第二个千年终结时所习惯的法律的图景。
I. 引论
因此可见,法国人对于《法国民法典》的功能及潜能的观念与刚才介绍的《德国民法典》的起草者持有的观念在一些根本性的方面存在差异。尽管自其各自的民法典生效以来德国与法国法律科学的观点都产生了变化,差别性仍然顽强地存在于民法法律传统的这两个代表国之间。
在美国法律体系与英国法律体系之间是否存在根本性的差别呢?确实要问,前者是否还能够被刻画成具有普通法法律体系的特征?或更为妥当的看法是否可以将美国的法律传统看作具有混合性特征,也就是说美国法律传统现在不但已经吸收了普通法法律传统中的重要因子而且也从民法法律传统中吸收了重要因子?
II. 北美大陆对普通法的继受
在民法法系中,私法领域内传统上最为重要立法活动形式即是制定法典。在概念与风格上,各种法典是欧洲大陆各大学数个世纪以来发展出的法律科学的自然导出。法典能展示的是周延性、高度概括性和内在统一性的品格。在普通法中,情况则是另一回事,制定法被看作是救济特定危急的法律;12因此制定法不能提供类推推理适用的基础。
民法法律传统中的法典化理想形态并不是对美国的法律家没有一点吸引力。十九世纪中期全美国范围内出现过一场由一位杰出的纽约州法律人戴维•杜德里•菲尔德(David Dudley Field (1805-1894))领导的法典化运动。菲尔德要把纽约州的实体法与程序法都予以法典化,但是他雄心勃勃的努力由于律师界的抵制而失败了。詹姆斯 C. 卡特是菲尔德的主要对手,一八八四年他发表了题为“论对我们的普通法提议中的法典化”的论文,将律师界的反对提到了顶点。这篇论文堪称萨维尼《我们时代之使命:论立法与法学》(Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft)13的美国版。菲尔德的民事程序法典被大约三十个州所采纳,十六个州制定了菲尔德的刑法典和他的刑事诉讼法典。包括加利福尼亚州在内有五个州采用并且保留了他的民法典。
但是这些采用法典的活动并没有传输这样的信号,即美国的普通法传统已经在民法法系传统的意义上接受了法典形式。一八八四年Pomeroy教授在加利福尼亚发表了一篇论文,文中他论辩到加州民法典的条文只限于被看作对于普通法与衡平法的规则与学说的宣示,除非可以察觉出存在明显背离这两种法律的意图否则对条文的解释不能超出这一限制。他的立场建立在这样的命题之上,即,因为许多问题在法典中并没有得到明确的回答,因此法典不能被当作是私权的主要法律渊源。Pomeroy没有说破的假设是:法典并不是一个有机而协调连贯的整体;因此法典不能提供法律推理的起始点。他看待加利福利亚民法典的方式恰如柯克如何看待制定法。
美国的许多州都有今天所谓的法典;绝大多数这类法典都获得了与制定法同样的对待。另外即使是在《统一商法典》这样的立法中,还是很难找到在民法法系法典中具有典型性的系统性结构和相对而言高度的一般化以及概念化处理。在当今的美国司法思维中出现了将“法典”看成是全新的出发点而不仅仅是将其视为对已存在确立下的司法命题加以系统汇编总结并宣告的动向,但是这种思维动向相当有限。
然而还是有一种路径将民法法系传统中法典所承载的思想与表达风格传递到美国法律家并获得了某种接受。美国的联邦体制加上其在私法领域的多样性,召唤产生了一种可被视作非官方的法典化行为,即制定《法律重述》。
这是一个由美国法律协会赞助支持的私人组织,创建于一九二三年,它把法官、职业法律人、学者召集到一起,每一次重述的努力都力图以全面综合性、相对一般化、多少有一丝体系性的方式展现某一法律领域。第一部完成的重述是《合同法重述》,颁布于一九三二年五月。这之后以代理法、冲突法、与外国关系法、判决、财产法、返还法、侵权法和信托法为主题的重述相继颁布。
在第二次世界大战之后,法律协会承担了重新评估修订现有重述的任务。完成修订的重述有《代理法重述(二)》、《冲突法重述(二)》、《合同法重述(二)》、《侵权法重述(二)》、《信托法重述(二)》。
重述的影响力不但通过其所提供的具体解决方案产生还来自其使用覆盖全面总结性系统性的术语展现了法律的各领域,尤其是在二十世纪后半期完成的重述中更获得体现,它鼓励了循着这些思路所进行的思考与分析,而这也与民法法系传统中对法典条文的思考与分析方式有一定程度的相似亲近。
三 美国法律中诉讼正义的理论与实践
1
See, e.g., Konrad Zweigert & Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (Tübingen 1996, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 3rd ed., 1996) 178. But see also Reinhard Zimmermann, Der europäische Charakter des englischen Rechts, Historische Verbindungen zwischen civil law und common law, 1 ZEuP 4 (1993); M. H. Hoeflich, Roman Law in American Legal Culture, 66 Tul. L. Rev. 1723 (1992). 2See Zweigert & Kötz, previous note, 68-69. 3Harold Berman, The Western Legal Tradition in a Millennial Perspective: Past and Future, 60 Louisiana L. Rev. 739, 744-746 (2000). 4
Id. 745. 5Id. 746. 6Id. 749. 7Id. 750. 8See R. H. Helmholz, Use of the Civil Law in Post-Revolutionary American Jurisprudence, 66 Tul. L. Rev. 1649 (1992). 9Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890). 10就本节中讨论的问题如要获得更多细节行的观点衡量可参见Arthur T. von Mehren, Law in the United States: A General and Comparative View (1989). 11比如,考虑在加入《欧洲人权公约》后英国通过了《一九九八年人权法案》后发生的关于隐私权的争论。参见See Basel S. Markesinis, Privacy, Freedom of Expression, and the Horizontal Effect of the Human Rights Bill: Lessons from Germany, 115 L. Q. Rev. 47 (1999). 12在Heydon案件中, 3 Coke 7a, 76 Eng. Rep. 637 (K.B. 1584), 柯克提出观点,建立在司法判决之上的法律实体已组成了一个完备而自恰的体系;因此制定法将被解释为去纠正其要处理的特定、个别存在的罪错。作为这一观点的推理结论,制定法将不被视为得出法律原则的起始点,制定法也不能提供类推推理的基础。 13Published in 1814, English translation by A. Hayward, 1831.