[民事及侵权法] 【原创】美国侵权法过失侵权笔记，违反义务要件（一） [复制链接]

王翠西
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发表于 2017-12-29 09:22:58 |只看该作者 |倒序浏览

今天我们讲违反义务要件。

首先要明确的是，违法义务要件是事实问题，事实问题通常是由陪审团决定的，但是不排除个别极端的案子，法官觉得事实太不清楚了，因此替陪审团揽下了他们的工作。

当我们确定了侵权人的义务时，我们就得判断侵权人是否违反义务，因为违反义务也是四要件之一。义务是有没有的问题(Whether or not)，违反义务是程度问题(To what extent)。

接义务一讲，按照第三次重述，总体而言没有义务，除非你给对方造成了危险，那么你有消除危险的义务。那么到底到什么程度才算遵守了义务而没有违反呢？相信仔细的同学在我讲重述义务要件的时候会发现，老美就用了一个词组：“Reasonable/Ordinary care.”我在这里是词穷的，因为我觉得任何中文都翻译不出这个词的神韵。翻译成合理看护吧，义务不限于看护；翻译成合理关心吧，程度有点点不够。Reasonable/Ordinary care是缩写，判断有无违反义务的标准是，一个理性的人在被告的当时情况下会采取的措施——What a reasonable/prudent/ordinary person would have done in D’s position.在我的文章里我统一用“理性人标准”指代（在美国教材中可见Reasonable person standard/Prudent person standard/Ordinary person standard）。

注意几个要点:
第一，理性人是一个虚构(Fictional)的人,并不是真实存在的人，他是良知(Propriety)与常识（Common Sense）的化身。但是这个人老牛逼了，会在任何情况下，都会尽到Reasonable Care，而且不多不少，不是过度小心，也不是还没尽力。Reasonable person is a model of propriety and common sense, acts all times with ordinary prudence, reasonable prudence or some other blend of reason and caution.

第二，一个等价代换的公式：
Breach of Duty=Failure to act with the degree of care required=negligent。

第三，主观标准vs. 客观标准。因为违反义务要件是陪审团决定的事实要件，难免有人的主观臆断。因此，法官在陪审团作出决定之前，会“循循善诱”——也就是给出指示(Instructions)，防止陪审团把自己的三观带入到虚构的理性人上。我把要考虑的因素以及不要考虑的因素列在了下面的表格中：

Not taken into account（不需要考虑的因素）    Taken into account（需要考虑的因素）
Clumsiness（笨拙的人）                            Minor（未成年）
Foolishness（白痴）                                  Physical disability（身体残疾）
Mental illness（精神病人）                            Expertise/Professionals (专家)
Old age（老人）                                           Common carrier (公共交通驾驶者)
Intoxication (醉酒/嗑药)                            Special skills(特殊技能)
Poverty (贫穷)                                           Custom（习惯）

什么叫不需要考虑的因素呢？这是指，法官在给指示的时候，会明确说，不会因为上述不需要考虑的因素而降低或提高标准（一般可能情况是，陪审团动了恻隐之心，降低了Reasonable Care的标准）。

什么叫需要考虑的因素呢？这是指，法官在给指示的时候，会明确说，麻烦陪审团的各位大佬在做决定的时候，把这些因素考虑进去（这些因素有的会提高理性人标准，有的会降低理性人标准，我会具体问题具体分析）。

再次重申，这个需要考虑的以及不需要考虑的只会出现在法官给出的指示中，最后决定权还在陪审团手里。

第四，理解Reasonable Care的时候，必须要与被告当时所处的环境、情形、事态联系起来。The jury is required to consider the circumstances in which the defendant acted with ordinary care given the circumstances.

下面我们来逐一分析需要考虑的因素。

未成年Minor（重点）

对未成年侵权，美国法院在确立违反义务要件判断标准时，有两套法则。一套叫做麻省法则（Massachusetts/Mass. Rule)，另一套叫做伊利诺伊法则(Illinois/Ill. Rule)。如果考试中没有明确说明该州采取具体哪个法则的话，必须把两个法则都写上。

麻省法则是绝大多数州采取的规定(Majority Rule)。它的规定是，如果侵权行为人是未成年（当然是小于18周岁，这点和中国一样），那么判断违反义务的理性人标准必须与他的年龄、智力、经验相称。(If the actor is a child, the standard of conduct to which he must conform to avoid being negligent is that of a reasonable person of like age, intelligence, and experience under like circumstances.)

伊利诺伊法则是少数州采取的规定(Minority Rule)。它规定和我国民事/刑事责任年龄的规定很像。它的规定是，小于7周岁的未成年，永远不存在违反义务的能力/“过失能力”（Children under 7 are deemed incapable of negligence.）；年满7周岁，但不满14周岁的未成年一般不存在违反义务的能力/“过失能力”，但原告可以提出证据来反驳，比如这个未成年比较早熟啦等等(Children between 7 and 14, there is a rebuttable presumption against a child’s capacity for negligence.)；大于14周岁的，一般认为存在违反义务的能力/“过失能力”，但是被告可以提出证据来反驳，比如被告可以说本宝宝的心智成熟的比较晚啦——就像当年的我，成熟的太晚，快满18周岁的时候只有13岁的心理年龄。(Adolescents 14 and above, there is a rebuttable presumption of capacity for negligence. )

但是，无论是麻省法则还是伊利诺伊法则，都有例外。例外就是，如果一个未成年参与了成人活动(Adult activities, 比如持枪、贩毒、开摩托车、开船、开飞机等等），那么该未成年就被认定为具有违反义务的能力/“过失能力”。

身体残疾Physical disability

身体残疾者因为身体有缺陷，如果我们拿正常理性人标准去衡量，可能有失公允，因为他们毕竟力有不逮。一般而言，都是理性残疾人标准。比如，理性盲人标准(What will a reasonable blind people do in D’s position)。一般而言，理性残疾人的标准要比理性正常人的标准要低。

专家Professionals

专家因为具有专业的知识和技能，他们的理性人标准应该为理性专家标准，要比理性正常人标准稍高。
在考试时还要注意，有些州在判定时，采用的是全国标准（Did the physician’s actions comport with those customarily employed by doctors in the same locale or in similar localities）? ；有些州在判定时，采用的是当地标准。（Did the physician conform her conduct to the customary practice of the average qualified practitioner?）

公共交通驾驶者Common carrier

公共交通驾驶者一般要比正常理性人的标准稍微高一点：一般私家车驾驶员只要四成小心，公共交通驾驶者可能要七成、八成。背后的法理很好理解，因为公共交通的驾驶者要对一车人负责，就算你是秋名山车神，你也需要多加小心。

特殊技能所有者Special Skills

什么叫特殊技能所有者呢？在我们所学的案子中，多表现为滑雪运动员。运动员因为具有专业技能和超出常人的反应力，所以在运动过程中，采用的是理性运动员标准。一般而言，理性运动员标准要比理性人标准高。

习惯Custom

在违反义务要件中，辩方律师常用的伎俩就是：被告遵从了习惯，因此被告没有违反义务——典型的大家这么干，我也这么干，所以我没错的从众逻辑。根据美国绝大多数法院判决，习惯的地位是，习惯与违反义务有关，但不起决定性作用，可以被采纳为证据由陪审团考虑后作出最终决定。（Custom is relevant but not dispositive.)

理性人标准Reasonable Standard是违反义务要件的灵魂，也是考虑违反义务要的第一选择。但是，这印证了我们老师的概括，美国侵权法是一团浆糊（Muddy）。因此，面对实践操作的困难，美国法院也发展出了新的判断有无违反义务的标准，咱们明儿再说。