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[未归类] zz 国际一流法律人才培养论纲 [复制链接]

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发表于 2007-7-20 08:52:53 |只看该作者 |倒序浏览
转自:Lawspirit

作者:王宏林

一、中国加入WTO与国际一流法律人才
以前我们不时听到有识之士呼吁,市场经济是法制经济,必须加快我国法制建设。对此,我们在理性上当然极为认同,但感触似乎没有今天这么深和这么强。改革开放以来,虽然党和政府一直强调加强社会主义民主和法制建设,注意“一手抓建设,一手抓法制”,但现实中时有所见的法制弱项和盲点常常使我们深深感叹中国的权力本位和人治文化传统积淀之深之厚。慨叹唏嘘之余,我们又从纵向地看20多年来所取得的法制成就中得到很大鼓舞,更寄希望于未来。从人治到法治是一个漫长的过程,我们应该有耐心!然而,中国加入世界贸易组织,似乎在朝夕之间将中国的法制状况放在了一个国际平台上,由国际社会进行鉴别、评点、要求和监督。在相当多的领域内,法制建设要不要抓、何时抓、如何抓、抓到什么程度已不再是我国政府自主选择的事,而是必须按照世贸组织的基本原则和各项协定、协议的要求,根据我国入世的具体承诺,有步骤采取各项措施予以实现。申请入世,是我国自主性的决定,而一旦入世,世贸组织的“规矩”就成为我国必须遵守的法律。可以说,入世使我国的法制建设有了外部的压力和动力,有了外部的国际标准。 伯尔尼大学法学教授托马斯?科蒂埃认为,加入世贸组织为中国改变传统国家结构提供了机遇。他说:“如果没有外部压力,这种改变在(中国)国内不可能产生”。 他乐观地断言:“中国加入世贸组织及其关于法治的承诺将会实质性地改变中国的状况。” 法制建设,离不开法律人才。中国入世后,需要一大批既懂中国法律、又懂外国法律、并熟练掌握外语的国际一流法律人才。只有这样的人才,才能胜任我国入世后必须进行的各相关领域关键环节的法律工作。
首先,中国入世后,必须将国内的有关法律、法规和政策与WTO规则接轨。与GATT(关税和贸易总协定)只是一个多边国际条约的性质不同,WTO(世界贸易组织)是一个有着体系化的制度设置的国际组织体,它基于一整套法律框架而建立和运行。世贸组织的原则、规则对成员方具有强制力和约束力。所以,将国内法与世贸组织的规则接轨是每一个成员方的当然义务。中国要顺利完成接轨工作,必须有一批既熟悉和理解WTO原则和各项协定、协议,又熟悉和理解中国法律、法规和政策,在此基础上按照我国入世的承诺的内容和时间表,对我国现行法律、法规和政策进行相应的废、改、立,即对我国现行法律体系进行必要的创制和改造的法律人才。
在某种意义上说,与WTO的接轨是一个动态的过程,WTO原则和规则会随着国际贸易和其他国际因素的发展而不断变化,我国国内的社会和经济条件也会不断变化,两者会始终存在着不断调整、协调的问题。中国作为成员方既参与WTO规则的制定,同时也具有遵守它们的义务。但无论是参与规则的制定过程(决策过程),还是对规则的接轨和遵守过程都有很大的“游戏”空间。如果我们具有一批熟悉世贸组织“游戏规则”的人才,会有益于最大限度地保护我国的利益。
其次,中国入世后,以国家主权为后盾的关税壁垒将逐渐式微,中国对自己的经贸利益和民族产业的正当保护只能依赖世贸组织承认的反倾销、反补贴等贸易救济措施。公平贸易是WTO 基本原则之一。成员方以倾销或补贴的方式向其他成员销售商品的行为被认为有违公平贸易和自由竞争原则。如果倾销或者接受补贴的进口产品对进口方的相关产业造成实质性损害或者构成实质性损害的威胁时,进口方有权对倾销或者接受补贴的产品采取反倾销或者反补贴措施。《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(又称《反倾销协定》)和《补贴与反补贴措施协定》分别规定了反倾销和反补贴贸易争端调查处理的具体程序和实体规则。虽然我国的反倾销调查和最终裁决是由我国有关部门主持进行的,但它会受到国际社会的广泛关注,其公正性会受到国际社会的监督。另一方面,外国出于其贸易保护主义立场,也会对我国的有关产品提起反倾销调查,我国必须进行必要的答辩和论争。自1979年8月欧共体对我国进行第一起反倾销调查以来,截至2001年3月底,29个国家和地区对我国产品提起的反倾销案件已达422起,反倾销调查案件涉及到我国五矿化工、轻纺、机电、医保等4000多种产品,累计涉案金额超过百亿美元。 无论是运用反倾销手段保护民族产业,还是对付外国以反倾销为由对我国产品实施的非关税贸易壁垒,都必 然在相当程度上依赖熟练掌握外语、精通国际贸易规则的法律人才。
第三, 中国入世后,世界贸易组织的国际贸易争端解决机制将对我国具有强制力和约束力。乌拉圭回合谈判,达成了《关于争端解决规则和程序的谅解》,它是世界贸易组织关于争端解决的基本法律文件。世贸组织的争端解决机制是一个具有独立性的司法机制,两审终审,对成员方具有强制管辖权。正如有些学者所言,“正是这套机制为WTO多边贸易体制的贯彻执行提供了最有力的保障和可预见性,为WTO赢得了很高的声誉”。 WTO这个争端解决机制的存在,实际上使成员方与国际贸易有关的司法裁判不再具有终极性,当事人不服,就可以诉诸这个争端解决机制。虽然按照国际贸易的惯例,在进入WTO争端解决机制之前,应穷尽当地的救济机制。但这个穷尽当地救济原则有例外,即如果国际社会普遍认为当地的诉讼制度不公正,或者诉讼机构不独立,或者当地以往的救济机制作出了国际社会公认为不公正的裁判,那么就可不适用穷尽当地救济原则,成员方可直接诉诸WTO争端解决机制。这对我国法官的审判能力、审判水平和职业道德是一个严峻的考验。如果我国任何一个法院的任何一个国际贸易案件处理的明显失当,被国际社会公认为明显不公,则会直接影响到我国法院的威信及其行使审判权的机会。我国法院当然不能靠故意损害我方当事人的利益去使外方“满意”,但又必须避免被国际社会认为“明显不公”,这就需要我国法官具有高超的国际国内法律素养和审判能力。
第四, 中国在入世后,法律服务市场将逐渐对外开放,中国律师将愈来愈多地面对外国同行的竞争。法律服务属于服务贸易的一部分。服务贸易成为世界多边贸易体制的一个组成部分,是乌拉圭回合谈判的新成果。虽然与货物贸易相比,各国对服务贸易的开放程度有更大的自主决定权,即各国可以根据具体情况作出相应程度的开放承诺,但《服务贸易总协定》的基本宗旨和长远目标是“早日实现服务贸易自由化水平的提高”。 中国政府在其加入WTO议定书中承诺,在中国加入WTO一年内取消外国律师事务所只能在北京、上海、广州等18个城市以代表处的形式提供法律服务的地域限制;取消一外国律师事务所只能设立一个驻华代表处的数量限制;允许外国律师事务所驻华代表处从事营利性活动等。 这些承诺意味着,中国入世一年后,外国律师事务所驻华代表处的数量和来华服务的外国律师会有大幅度增加。一场中外律师事务所和中外律师对法律服务市场的激烈竞争在所难免。
律师业务的竞争最集中最典型地体现出法律人才的优胜劣汰。无论是诉讼和仲裁中的对簿公堂,还是非诉讼业务中的文件往来或在谈判桌上的折冲俎樽,律师素质的优劣都可以直观地被比较。我国入世后,不仅外资企业和中外合资企业需要涉外法律服务,大量的内资企业随着其业务与国际市场联系的日益密切也会有大量的涉外法律问题。虽然目前的原则规定是外国律师驻华办事处不能处理中国法律问题,不能聘用中国律师,也不能为中国当事人提供法律服务。但从实践来看,这些禁止性规定有的难以落实,有的可以被迂回地绕过。比如,不能聘用中国律师,其实际意义就只是外国律师事务所驻华办事处不能有中国的注册律师,它不排斥驻华办事处聘用中国的法律专业人员,包括那些有中国律师资格而没有注册的人员。我们知道,除非作为诉讼代理人法院可能验看律师执照外,非诉讼业务律师没有执照可以不影响执业(当然在法律上是禁止的)。再如,不能提供关于中国法律的服务,这一点也很难落实。一个在中国从事商务的外国当事人,他的业务问题常常是既涉及外国法律和也涉及中国法律。你很难要求他在同一项业务中将两者割裂开来,分别去请一个外国律师所和一个中国律师所。此外,还有的中国律师事务所聘用没有中国律师资格的外国律师,用中国律师名义揽客户,由外国律师实际操作。这种种现象的总趋势是,非诉讼法律业务事实上日益向外国所和外国律师倾斜,中国的注册律师的业务则可能日益向诉讼领域退缩。根本原因是绝大多数中国律师没有处理国际业务所必须的外语能力和国际法律知识。大量的律师涌入诉讼领域,形成恶性竞争。同时,由于司法制度不够完善,致使一些律师与法官结成事实上的利益共同体,滋生着不同程度的司法腐败。所以,可以说,执业律师的素质问题不仅关系到律师从业人员法律服务市场的份额占有问题,而且直接关系到国家的法制建设和社会文明。
上述几点向我们揭示:中国入世后,社会和经济的诸多方面需要一大批高素质的法律人才。这样一批人才的有无和多寡直接关系到我国各相关领域能否与WTO规则顺利接轨,关系到我国在WTO体系框架内运行时国家的经济、行政、司法等管理体制能否得到其他成员方的承认和尊重,关系到在WTO的游戏规则内能否及时恰当地保护我国当事人的利益,关系到我国能否建成高效、廉洁的司法制度和建成现代化的法治国家。因此,中国的法律人才的状况已不再是普通意义上某种专业人员状况问题,而是直接与我国整个社会的物质文明和精神文明的建设密切相关。这种相关性是中国历史上从未有过的,它是古老的中华民族在向高度文明、高度民主的现代化社会转型的关键时期的伴生物,因为高度文明、高度民主的现代化社会必然是高度法治的社会。
二、国际一流法律人才的知识结构
所谓“流”,按照《现代汉语词典》相关的定义,是指“品类”、“等级”。 因此,所谓“国际一流法律人才”,是指从国际范围看或在国际平台上比较为“品类”最优、“等级”最高的法律人才。
对于物质产品,国际上有通行的品质标准,经过质检部门的检验,被检验产品的品质层次可以被权威性地认定。对于人才,显然不可能有这样的品质标准和权威的认定部门。然而,笔者认为,对于是不是国际一流法律人才,我们却可以大体上有一个可参照的评价标准―――英语国家从事国际业务的法律人员的水准。需要说明的是,本文选择英语而不论及其他语种国家和其他外语,但对其他国家的法律人员和学习英语以外语种的法律人员并无偏见,仅是根据国际现实需求和中国教育的总体情况来作分析。
首先,外语水平。法律人才不同于政治和商业人才,政治人物和商人进行国际交往可带翻译,法律人员却不行。律师不能带翻译参加国际业务活动,这主要是因为法律是一个专门的知识系统,有一套独特的概念体系和语言体系,非经专门的系统的法律专业的训练是无法掌握它们的,所以,光学语言的人是无法准确及时地进行法律语言传译的。
虽然WTO的文件都以英语、法语和西班牙语三种文本为正式文本,但人们通常在国际交往中使用最多的是英语。英语在国际组织的活动、国际经贸交往和科技交流中已事实上成为“世界语”。由于这个事实,法律人员在国际业务活动中最常用的语言是英语。既然英语是工作语言,英语愈熟练者便愈主动。最熟练的当然是英语母语的法律人员。从个人的角度看,英语母语法律人员对非英语母语的同行英语能力的欠缺,一般是比较理解的,有时,前者对于英语能力达到相当程度的后者由衷地表示钦佩,特别是前者根本没有掌握任何外语或外语水平远远低于后者的英语水平时。但是,这种“理解”和“钦佩”于事无补, 因为商事活动强调高效率,时间就是金钱,对方不会因为你的语言能力的弱势而迁就。如果是在一个国际性组织的群体活动中或是在某种国际性的争端解决机制中,其程序和时限往往不是以个别参加方的意志为转移的,没有足够的英语能力,就无法及时恰当地表达自己的主张,实现自己的权利。我国代表未来在WTO中参与决策,参与WTO的争端解决机制,自己启动或应对外国的反倾销、反补贴调查等等,都会是这种情况。所以,熟练掌握英语是国际一流法律人才不可或缺的能力。
其次,国际法律和外国法律知识。中国入世后,必将迅速融入世界经济体系,更深更广地改革开放。中国的民商事主体也将愈来愈多地涉及国际民商事法律问题。通常人们能够比较直观的感觉到,国际贸易、国际投资、国际技术转让和国际仲裁等领域涉及到大量的国际法律和外国法律知识。其实,在一些国内商事法律领域也涉及到国际法和外国法,如公司法、证券法、银行法、保险法、合同法等。事实上,我国在这些领域的法律主要是借鉴市场经济比较发达和成熟国家的立法经验而形成的。中国封建传统是民刑合一,计划经济时代依靠行政命令和政策调控社会和经济活动,这些都不能成为当今中国建立市场经济法制秩序很有价值的资源。正象改革开放的过程基本上就是一个根据中国的具体情况适时适度地引进和嫁接发达国家市场经济机制的过程一样,中国的商事法律形成和发展过程基本上也是一个根据中国具体情况适时适度的有效利用发达国家商事法律资源的过程。中国入世是一个重要的转折和飞跃,它意味着在许多领域的市场机制和市场规范方面排斥了中国“适时适度”的自主选择权,而代之以国际惯例与国际标准。可见,国际法律与外国法同我国社会和经济的发展已有着不可分割的联系。
上述英语和国际(外国)法律两方面的知识是相互连带着的。英语作为一种语言,只是一种工具,一种载体。通常学习语言专业的人,必然伴以学习相应的语言学和文学知识,而其他专业的知识则相对远离或学习得非常浅显。法律有一整套独特的专业概念、结构和逻辑体系。它当然须以某种语言为载体,但掌握一种语言并不等于就掌握了以该语言为载体的法律。就象我们中国人都不同程度地熟练掌握了中文,但非经专门学习,不能掌握中国法律。同理,一个掌握英语的人,非经专门训练,不能掌握以英语为载体的法律。这个以英语为载体的法律知识系统,我们不妨称之为“英语法律”。国际一流法律人才必须掌握英语法律。
第三,中国法律知识。与英语法律相对应,我们这里所说的“中国法律”是指以中文为载体的中华人民共和国法律。
法律是主权国家的立法机关制定的规范性文件, 所以,世界上每个国家的法律各不相同。每个国家的法学教育的内容首先且主要的是本国的法律。虽然不同国家法律的概念、结构乃至一些基本原则可能不无相通,但基本说来,不同国家法律体系之间存在相当程度的的差别,以致于对一个法律体系的熟练掌握,并不能当然胜任另一个法律体系内的工作。各国法学院培养的人才,都是以本国法律知识为本位。其实,我们说“国际法律人才”,是就其业务水准而言的。如果从业务内容看,除极少数成为国际组织雇员可能处理与本国无关的纯“国际”事务外,各国法律专业人员所处理的业务绝大多数是与其本国法律有关的“涉外”业务。本国语言和本国法律是各国法律人才知识结构的本位和基础,外国语言和外国(国际)法律是应该努力达到的高度。对于中国法律人才而言,没有熟练掌握外语和外国(国际)法律就不是国际一流法律人才,而没有熟练掌握本国语言和本国法律就根本谈不上是法律人才。
第四,法律以外的专业知识。近70年前的中国法学家孙晓楼先生认为,法律人才必须具备法律学问、法律道德和社会常识3方面条件,并将社会常识解释为“人之常情”,是人们日常生活中最常见、最普通的事项:柴、米、油、盐、酱、醋、茶的问题,吸烟、吃饭、饮酒的问题,住房、耕田的问题,买卖、借贷的问题,结婚、生小孩的问题,死亡分配财产的问题,等等。 70年后的今天,法律人才在法律学问、法律道德之外仅具备社会常识已远远不够了。这是因为半个多世纪以来,科学技术的发展使人类的社会经济生活产生了很大变化,许多领域的社会关系已经非常复杂,非具备相应的专门知识已很难理解和把握它们。今天,柴、米、油、盐、酱、醋、茶的问题,吸烟、吃饭、饮酒的问题等,固然仍是社会常识范围内的问题,但国际投资、国际贸易、知识产权、国际争端解决等等,就远非社会常识范围内的问题,而是涉及到非常深入的科技知识和专业知识的问题了。专利律师,必须具有科技教育的背景,版权律师必须具有计算机和软件知识,处理国际投资、国际贸易法律业务的律师应该掌握投资学、贸易学的知识,处理建筑工程、医疗、环保等法律业务的律师应具备建筑学、医学、化学、生物学知识等等。
上述几方面的知识,至少涉及两种语言能力和3个方面的知识。两种语言即汉语和英语;3个方面知识,即中国法律、国际(外国)法律和其他专业知识。结合语言和专业,可以概括为:以英语为载体的国际(外国)法律知识,简称英语法律知识;以中文为载体的中国法律知识,简称中文法律知识或中国法律知识;以及以中文和/或英文为载体的法律以外的专业知识,简称专业知识。当然,并不是每一项法律业务都涉及到这3方面的知识,也不是每一个法律工作者都必须同时具备这3方面知识。在中国目前法律职业体制中,只要具备一定程度中文法律知识(法学本科学历)就可以报考法律职业资格,合格者就可以专职从事法律职业。但随着扩大开放和深化改革,特别是加入世界贸易组织,我国的民事和商事主体的活动越来越多地具有国际性,法律职业仅具备中国法律知识将越来越难以胜任自己的本职工作了。
三、中国现有法律人才的知识结构概况
中国现有法律人才,绝大多数为1977年高考制度恢复以后我国的法律院系培养的。“文革”期间,我国的法学教育几乎全部被取消。“文革”后,各高等院校陆续建立或恢复法律院系。20多年来,我国的法学教育规模不断扩大,至1999年,我国普通高等学校法学专业本科和大专毕业生为31500人,占普通高校毕业生总数846617人的3.7%;招生数为69048人,占招生总数1548554人的4.5%;在校生为174496人,占在校生总数4085874人的4.2%。 可见,在从1995年至1999年的短短4年时间内,我国普通高校法学专业的计划招生数翻了一倍多,并且所占招生总数的百分比也从3.7上升到4.5。法学教育的迅速发展为我国法制建设提供了大量的人才。
然而,我国现有的法学教育培养模式和现有的法律人才的知识结构却面临着入世后国际竞争的严峻挑战。在前述英语法律、中文法律和专业知识3个方面的知识结构中,我国现行法律教育基本上只完成了中文法律这一个方面的教育。前些年少数法律院系的双学位班和近年来若干法律院系的法律硕士的培养,反映出我国教育主管部门已注意到了法律人才知识结构应有的复合性,注意到了我国原有法律教育模式的不足,并进行了一些变革和创新。 不过,这种变革和创新刚刚开始,我国法律人才知识比较单一的基本状况,在未来较长一段时间很难有根本改观。
在前述3个方面的知识结构中,最难解决的可能是英语法律教育问题。英语法律教育当然要以英语能力为基础。从世界范围内来看,目前中国人的英语能力是比较弱的。据一位美国西北大学法学院的中国留学生反映:该法学院的LLM学生自由选课,并同JD学生一同上课。 有些教授采用苏格拉底方法授课, 课堂上有很多师生对话。如果课堂上能够踊跃发言,用准确流利的英语与老师对话,就会受到老师的嘉许和同学们的尊敬。JD学生绝大多数是美国本国学生,而LLM学生则全部来自世界各地。课堂上,当然是美国学生最活跃,其次是英语母语的其他国家的学生,再其次是欧洲和南美洲的学生。发言最少的是亚洲的中国大陆和日本的学生。 亚洲其他一些国家和地区英语是官方语言或官方语言之一,如印度、巴基斯坦、菲律宾、新加坡和中国的香港等,这些国家和地区的学生的英语能力当然也比较好。课堂师生对话的专业内容并不难,中国和日本的学生少发言,可能有“刚毅木讷近仁” 的儒教文化的影响,但最主要的还是英语能力的问题。日本人普遍表现出英语口语较为困难,这可能是日语的发声系统与英语的发声系统兼容性较差,但似乎汉语没有这样的问题。因为我们有时能碰到一些英语口语非常地道的中国人。绝大多数中国人的英语能力较差,主要是教育的问题。
在中国大陆,50、60年代学俄语,文化大革命期间基本上没有了外语教育,少数幸运的中学生能够学到“Study well and make progress everyday ”(好好学习,天天向上)“don’t forget class struggle”(千万不要忘记阶级斗争)等几句英语毛主席语录。所以70年代末80年代初的许多大学生是进了大学以后才真正开始学英语。随着改革开放,英语逐渐受到重视,并逐步形成目前的大本4级、硕士生6级英语的基本格局。然而,长期以来,我国的公共英语教育只要求阅读,忽视听说写。本来中国的4级、6级程度就有限,结果还是个能力很不全面的4、6级。中国现有第一线的人才主体年龄段大体在30岁至50岁之间,即1977年恢复高考后的大学生和研究生。在这些人中,除少部分有机会出国留学或访问进修者外,大部分人英语本来基础薄弱,工作后因使用英语机会少,已丢了许多。英语比较流利的是那些二十多岁就出国读学位且在国外呆了若干年的人,这部分人多数留在了国外。近年来归国发展的增多,这部分人是目前在国际商务活动中比较活跃的人才,但总数太少,且主要集中在北京、上海等少数几个城市。
当然,再过10年、20年后,中国人才的英语能力会有一个实质性的改观,因为现在全社会都非常重视英语,有些省市从小学起开设英语,社会上各种英语补习班如雨后春笋。每年有数万人出国留学,归国留学生迅速增加。然而,另一方面,我国已成为世贸组织的成员国,未来的10年20年正是中国应对入世后多方位扩大开放条件下迅速提高国际竞争力的关键时期。最高人民法院院长肖扬同志指出:“当今时代,世界各领域的激烈竞争,说到底是人才竞争”,“由于历史的原因,我国法官整体素质不高,对国际贸易法律和世贸组织规则知识知之甚少,涉外审判人才奇缺。”鉴于此,他呼吁:“我国入世后,司法领域正面临着这种严峻的现实。我们必须采取有效的政策和措施,进一步加大力度,培养出一定数量的熟悉世贸组织规则及相关国际公约,娴熟掌握涉外案件审判技能,具有健全的法官职业道德素养和心理素质,知识结构合理、政策水平较高和精通外语的专家型法官。” 当然,面临严峻现实的决不仅仅是法官,而是整个法律职业,首当其冲的更是律师。早在入世前,中国律师界就与中外专家共商过“狼来了,怎么办”?律师们清醒地认识到,律师素质是参与国际竞争的第一道坎,“从整体上讲,由于历史原因,我们的律师专业程度还不高,尤其是涉外律师,既懂专业又懂外语的‘双科’律师更是凤毛麟角”,“很明显,就目前现状,中国律师还缺乏在国际舞台上竞争的基本功底”。 中国法律界对自身认识比较清醒,不过,基本上是在定性层面上总体感觉和把握而产生的结论,很少具体的数据比较。这里我们不妨以世界知识产权组织仲裁和调解中心的专家队伍为例,较具体的考察一下中国法律人才在国际平台上的大致位置。
由于电子商务的兴起,使得网络域名具有了商誉价值,为利所趋,许多人将他人的商标特别是驰名商标注册为自己的域名,由此形成域名注册人与商标所有人或使用人的权利争议(简称域名争议)。一时间,此类争议数量激增,“成为与互联网有关的最前沿的法律问题”, 直接影响互联网事业的发展。域名争议涉及到物理空间(physical space)和电子空间(syberspace),涉及到全世界统一的域名制度与各主权国家商标制度,涉及到知识产权法律和网络专业知识,因而此类争议从救济途径、管辖、适用法律、裁判的执行等等都带来一系列新的问题,引起一定的混乱。在此情况下,世界知识产权组织提供了解决此类争议的仲裁和调解途径。
以下我们将美国、法国、日本、印度和中国5国的有关情况整理列表,以便我们在比较意义上侧面了解一下中国法律人才在国际舞台上的大致状况。我们选择比较对象的理由是:美国是英语国家,是互联网事业的创始国和领导国;法国是非英语的欧洲国家;日本是非英语的亚洲发达国家;印度是英语的亚洲发展中国家。
世界知识产权组织调解和仲裁中心1999年至2001年各年所处理的国际一般域名(gTLD) 案件有关情况如下:
2001年1506件,79个国家涉案,其中:
国别 申请方(占总数的%) 被申请方(占总数的%)
美国 701(46.5%) 667(44.3%)
法国 83 (5.51) 31(2.06%)
日本 23(1.53%) 13(0.86%)
印度 15(1%) 16(1.06%)
中国 17(1.13%) 51(3.39%)
2000年1841件,73个国家涉案,其中:
国别 申请方(占总数的%) 被申请方(占总数的%)
美国 897(48.72%) 943(51.22%)
法国 102(5.54%) 34(1.85%)
日本 43(2.34%) 18(0.98%)
印度 45(2.44%) 26(1.41%)
中国 9(0.49%) 43(2.34%)
1999年1件,一个国家涉案,其中:
国别 申请方(占总数的%) 被申请方(占总数的%)
美国 1(100%) 1(100%)
世界知识产权组织仲裁和调解中心共聘有专家266名,其中:
国别 人数 占总数的百分比
美国 72 27%
法国 18 6.76%
日本 7 2.6%
印度 5 1.87%
中国 2 0.75%
从以上资料,我们可以看出域名争议案件上升很快,从1999年的1件上升到2001年和2000年的1506件和1841件,反映出电子商务作为一个新兴的高科技的国际商务竞争领域的特点。
在上述5个国家中,美国专家的比例(27%)是涉案比例(申请与被申请平均,以下同,2001年45.40%,2000年49.97%)的0.59和0.54倍,申请的数量是被申请数量的1.05和0.95倍。法国专家的比例(6.76%)是涉案比例(2001年3.79%,2000年3.69%)的1.78倍和1.83倍,申请的数量是被申请数量的2.66和2.99倍。日本专家的比例(2.6%)是涉案比例(2001年1.20%,2000年1.66%)的2.17和1.57倍,申请的数量是被申请数量为1.78倍和2.39倍。印度专家的比例(1.87%)是涉案比例(2001年1.03%,2000年1.93%)的1.82和1.97倍,申请的数量是被申请数量的0.94和1.73。中国专家的比例(0.75%)是涉案比例(2001年2.26%,2000年1.42%)的0.33和0.53倍,申请的数量是被申请数量的0.33倍和0.21倍。
比较这5个国家,一个基本规律是:发达国家远比发展中国家专家的人数多,专家占总数比例与涉案比例的比值高,申请与被申请的比例也高。美国的涉案数量占案件总量的1/2左右,且申请与被申请基本持平;其专家的数量几乎占1/3。美国的份量是其他一个或若干个国家的总和都难以望其项背的。各国专家数量与中国专家数量的比例为,美国36倍,法国9倍,日本3.5倍,印度2.5倍。四国中除了2001年的印度被申请案件略多于申请案件外,其余都是申请多于被申请,而中国2001年、2000年被申请是申请的3倍和5倍。此外,中国专家占总数之比与涉案占总案件之比这两者的比值最低,为0.33和0.53,而印度为1.82和1.97。这意味着就本国的专家的数量与本国案件的数量的比例而言,印度是中国的4倍和6倍。
中国被申请案件的数量与申请案件的数量比例畸高,说明中国在运用这个机制解决国际域名争端中处于非常被动的局面。这种现象的产生,可能有以下一种或几种原因:A,中国人受“非讼”儒家文化影响,对别人侵权不去诉请救济;B,中国人的知识所限,对侵权与被侵权皆不知;C,中国人法律意识薄弱,对侵权被侵权皆不重视。但无论是知识问题还是意识和观念问题,都和中国法律专家队伍的素质密切相关。
中国专家的人数极少,从一个侧面反映了中国法律人才在国际上的状况。被聘为专家的条件是:“那些具有公正性和健全的判断力和经验的做决定者,并且在知识产权法律、电子商务和互联网领域的实际经验普遍受到好评”。 “公正性和健全的判断力”当然是一个相对软性的条件,可后面的“知识产权法律、电子商务和互联网”的知识素养则是相对硬性的条件。其实,对中国人来说,还有一个最大的障碍条件是英语。这个条件没有列出来,但作为一个国际组织的专家,熟练的英语当然是不言而喻的。
当然,我们不能说,中国在一个国际组织中的法律专家人数比例,就准确地反映了中国法律人才在国际上的实际地位,更不能说准确地反映了我国各个领域的人才状况。世界知识产权组织选择专家是有多种因素决定的,比如因素之一是被选择对象的自愿,被选择专家愿意花时间从事这项国际性的服务。我们知道中国国内一些学者对知识产权的研究在国内外享有很高的学术声誉,但我们不得不承认,就从直观经验来看,现阶段我国国内既精通知识产权法律、又真正熟悉电子商务和互联网并熟练掌握外语(英语)的应用型人才确实不多。从这个意义上说,世界知识产权组织的这个法律专家名单所体现的各国法律人才的情况有一定的参考价值。
四、学术教育与职业教育
“职业”在《现代汉语词典》中的解释是“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作”。 英语的profession, vocation, occupation这3个词都表示“个人花费大部分时间并以之为生活来源的工作”,即与《现代汉语词典》“职业”一词的意思基本相同。但英文“profession”一词,指那些“需要特别的通常是高级的培养和技能的工作”;主要指“脑力或知识的而不是体力的或手工的劳动和技能”;“原本专指神学、法学和医学,后随着科学和知识广泛应用于别的事务部门,也指别的职业,以示其具有相当程度的特殊知识含量,与仅仅是技能相区别。”可见从花费时间和生活来源的角度,这3个词意义相同;从职业性质和社会层次来看,profession本指神职人员、律师和医生,后因愈来愈多的职业知识含量增加,便逐渐扩展,也可指其他白领职业。 中文的“职业”一词原本没有英文profession的涵义,比如我们说法律工作者,分别说法官、检察官和律师,3种职业统一的资格考试叫“司法资格考试”,而不叫法律职业资格考试。近年来,随着学术界对法律教育和法律从业人员的关注,“法律职业”(legal profession)的概念逐渐开始在学术著作中被广泛使用。本文在这里所说的“职业”教育,是使用英文profession的涵义,因为我们中国法学教育也确实已是一种“高级知识和技能的学习和训练”,而不是“体力或手工技艺”的培训。
“学术”是指“有系统的、专门的学问”。 学术教育,便应指使受教育者形成“有系统的、专门的学问”训练。在目前我国高等教育培养目标分工上,本科以下侧重应用型人才的培养,研究生侧重学术型或理论型人才的培养。法学是一门社会科学,它以社会的法律现象为研究对象。法律是调整社会关系的规范体系,是人类为使自身所赖以生存的社会得以有效组织和运行所进行的必要的、基本的制度性设置。任何一个高效率的、有秩序的社会必然是一个法制社会,这样的社会必然需要大量的法律人才参与社会的有效组织和运行的各个环节的活动,包括立法、行政和司法。所以,为法学这个学科的内在本质所规定,法律人才的绝大多数应该是应用型的。在一定意义上可以说,法律的学术是为法律的应用服务的,是为了更好地、更有效地应用。当然,另有少数法学学科,如法律史学、法律哲学,他们更多了一些对人类思想文化(法律思想和法律文化)成果的总结和阐发的意义,在这一点上接近于人文科学。
法律人才多数应是应用性的,因为正常情况下法官、检察官、律师的数量必然远远多于法学教授和研究人员。所以,法学教育应该以培养应用性人才为主,也是在数量意义上说的,丝毫未对这两类法律人才作价值上的评判,这两类人才都是社会不可或缺的。
然而,就中国社会传统的价值观念而言,社会评价通常是和受教育的时间和层次成正函数关系的,即受教育的时间愈长、层次愈高、内容愈深入愈专门化,社会评价愈高。科举时代的秀才、举人和进士的等级进阶是如此,在今天的学士、硕士和博士也大体如此。这种由低到高的纵向结构是以知识的不断深化和研究能力的不断增强为基本特征的。或许这种评价标准对其他许多学科而言可能仍是正确的,但对于法学却不尽然。
在我国社会和经济不断现代化和国际化的情况下,合格的法律应用型人才所需要的是一定的知识深度基础上的宽广的知识面和对必要的工具性知识的掌握。在前述国际一流法律人才的知识结构中,中国法律、英语法律和专业知识,每一方面并不要求掌握到如何艰深,但它们一定要被同时综合地被掌握。即以前述世界知识产权组织选择专家的条件为例,其专业条件是“在知识产权、电子商务、互联网的经验有良好的信誉”,它并没有要求被选择者在任何一方面是权威性的专家。培养知识的深度和培养知识的广度是两个不同的方向,他们既有正相关性也有负相关性。一定的深度要以一定的广度为基础,但另一方面,人的精力有限,教育资源有限,教育的时间段有限,侧重于纵向深度的拓进必然影响横向广度的延展,反之亦然。如果一个人在中国法律、英语法律和专业知识3方面即使每一方面的知识都不超过本科水平,只要这个人具备一个接受过高等教育者正常的心理素质和处理问题的能力,他就可以“合格”地从事国际法律业务,具备成为国际一流法律人才的基本条件。虽然他的3方面知识的任何一方面的知识不及各专业的专门人士,即中国法律不及专门从事中国法律业务者,英语法律不及英语国家法学院的毕业生,计算机知识更不及专门从事编程的人员,但是因他一个人同时具备一定程度的3方面的知识,他所能起的作用是这3方面的任一方面专家所无法取代的。随着我国进一步融入世界,我国需要大量的这种具有合理的复合知识结构的人才。
学术教育以知识深化和研究能力提高为培养目标,职业教育以形成从事该职业所必须的知识和技能为培养目标。我国现行法学教育的基本层次结构的目标是前者而不是后者。正因为如此,我国改革开放以来20多年的法学教育已培养了一大批法学人才,其中一些人取得了非常杰出的学术成就。这样一批法学专家队伍的存在,是我国进一步培养适应新时期社会发展需要的法学和法律人才的必备前提和基础。从某种意义上说,我国现阶段法学教育所面临的一个基本问题是,从课程设置、培养层次、学业标准等方面进一步明确法学理论人才和法律应用人才培养的适当分工问题。
我国现行普通高校的法学教育本科以上分为本科、硕士和博士3个层次,基本修业年限为4年、3年和3年,共10年。我们设想,一个高中毕业生进入法学院,花7年或10年时间获得法学硕士或博士学位,他的能力集中体现在他的硕士或博士论文。在中国目前的职称系列中,硕士、博士论文应大体达到或接近中级职称和副高级职称的学术水平。如果他不间断地一直在读,到硕士应在27岁左右,到博士在30岁左右。这时候,作为一个法律人才,他的有关信息如下:
年龄:27岁、30岁
专业特长:系统的法律知识和一定的法学研究能力
学术程度:达到或接近中级、高级职称
外语水平:英语六级以上(硕士生要求六级英语,博士生各学校自己掌握)
其他专业知识:无
这样的人才最好是到大学教书或到研究所搞一些研究工作,才能“人尽其才”。可是,由于如下系列原因,这些法学高级人才的多数并没有从事学术性工作:学术职位数量限制;人才自身不喜欢学术工作;社会需要大量的法律实践人才。其结果是,大量的接受了多年法学学术训练的人才去从事法律实践工作。他们当然可以比本科生干的更好,因为他们毕竟多接受了数年的学术理论的训练,可是他们仍然不合适从事国际法律业务,因为他们没有接受英语法律教育;他们也不合适从事特别的专门领域的法律工作,因为没有其他学科的专门知识。他们所擅长的是中国法律的系统的、专门的学问和研究能力,这些能力中的一部分他们可能终身都用不上。这对社会的教育资源是一种浪费,对他们本人是一条弯路。因为如果以他们7年或10年的接受高等教育的时间,形成前述应用型的复合性知识结构,他们都可能成为国际一流法律人才,因为这些人中的绝大多数,其基本素质应该是比较优秀的,因为在中国这个“惟有学位高”的社会中,没有一定的素质,很难斩关夺隘,从学士进而硕士、博士。
五、更新观念 , 创新法学教育模式
中国人重视纵向的高学历,忽视平行的复合知识结构,虽有中国传统的影响,但又是建国以来计划经济体制、法制相对滞后、高等教育发展不够、各地区社会经济发展不平衡以及对法律教育特殊性认识不足等综合因素所形成的观念和社会机制。例如,就教育体制来说,我国一般不允许同等层次学历的重复进行。一个大学毕业生不能再参加高考接受另一个专业的高等教育,一个硕士研究生不能再报考别的专业的硕士研究生等。在人事制度上,本科、硕士、博士晋升的机会不一样,以致于许多到了一定职位的国家公务员和实业家还抽出时间攻读高学位。对双重同等层次学历的限制是可以理解的,因为中国的高等教育资源稀缺,这个限制可以使更多的人有接受高等教育的机会。对于法律人才特殊知识结构的要求,我国教育界若干年前开始有所认识,具体表现为早在90年代中期,北京大学法学院、中国政法大学等就创办双学士班,即非法律专业的学士学位获得者进入双学士班学习两年法律后,授予法学学士学位。目前,法律硕士试点范围的不断扩大,反映出我国正尝试创新一种合适我国国情的复合性法律人才培养模式。
中国的法律硕士的培养模式基本上类同于美国的JD,即以非法律的第一学历作为入学的基本条件。进入法学院后,所学习的是法学学科的基本理论、基本知识,所接受的是法学专业必要的基本技能和方法的训练。这个层次的法学教育,在中国高等教育法所规定的基本修业年限和学业标准中,相当于法律专业大专。美国法学院毕业生,非法律的第一专业学了4年,法律学了3年,英语是母语,接受7年的高等教育,就可具备本文所说的国际一流法律人才的知识结构。中国的法律硕士完成了JD的专业内容,却还没有解决英语法律教育的问题。到目前为止,解决后一个问题基本上完全依靠到英语国家留学。从出国准备(考托福、GRE、雅思,联系学校等)到在国外法学院毕业后滞留一段时间,平均每人为解决英语法律教育所花费的时间至少两年。这样,中国的法律人才要具备中国法律、英语法律和专业知识实际所花费的时间是在9-10年左右。
纵观这3段时间,中国法律教育3年是无法再缩短了,少于3年确实无法完成法学学科系统的基本理论、基本知识的学习和基本技能的训练。世界各国正规的法学教育也没有少于3年的。英语法律教育实际所需要的时间不会少于2年,虽然不一定是2年全部在课堂上课。可以考虑缩短的大概只有非法律的专业学习时间。
作为法律人才,他对别的专业知识的掌握只要掌握基本知识就可以了,他所需要的是懂得并不要求精通别的相关专业知识,因为有时特别专业的问题还可以有相关专业的专家意见。法律人员所要求的应是,涉及一般的专业问题自己解决,涉及特别复杂艰深的问题能够理解专家意见。所以,别的专业的大学四年级做论文的训练应是可以省去的。这样我们就可以节省1年时间。问题是,如果允许各专业三年级报考法律硕士,可能会对本科教学秩序带来影响。
另一个办法是搞双专业制,即法律本科有2个专业,第一专业是法律,第二专业是法律以外专业。考虑到第二专业的学习时间不能太短,比如至少得两年,为此,法律本科可以延长至5年,和医学相同。我国少数法学院已有过类似的双专业制,即法学为主专业,其他为辅专业,但由于4年本科学习期限不变,法学主专业仍有学士论文的要求,所以,辅专业实际上也就是选修了几门课而已,形不成较为系统的基本知识和基本理论。
我们这里所说的双专业制也不同于目前较为普遍的双学士制。后者是已经获得第一学士学位者报考法学院,经2年学习后获得法学学士,法学学士是作为第二学位。实践证明这种双学士制效果一般,原因在于作为法律人才,2年的法学训练时间太短了,难以完成法学基本知识和基本理论的学习,难以有效地完成法学思维方式的训练。
双专业制第二专业的2年不是集中学习2年,而是学生必须修读该专业2年(4学期)的课程量。可以设想从三年级开始修读第二专业课程,三年级至五年级2个专业的课程同时修读。而且,可以不要求学位论文。对学生研究素质的训练当然非常重要,替代的办法可以是在高年级法学选修课程中多写课程文章,或以写课程文章作为考试,或闭卷考试试题以若干较大的问答题为主。训练研究素质应该是一个相对综合性的过程,不一定非依赖一篇学士学位论文。做学士论文的1年加上延长的1年,第二专业学习的净时间有2年,相当于我国现行学业标准的专科水平。依这种模式,5年时间就可以解决中国法律和专业知识这两方面知识的教育,这样我们又可以节省1年时间。
当然,我们不能纯粹为了节省时间而忽视培养要求。我们这里只是设想不同的培养模式。现行的加上我们设想的培养模式有以下4种:
1,法学学士(4年)――法学硕士(3年)――法学博士(3年)(法学人才)
2,非法学专业学士(4年)――法律硕士(3年)――法学博士(3年)(法学人才)
――法律实践(法律人才)
3,非法学专业(3年)――法律硕士(3年)――法学博士(3年)(法学人才)
――法律实践(法律人才)
4,法律本科双专业(5年)――法律实践(法律人才)
――法学硕士(3年)――法学博士(3年)(法学人才)
第一种为现行的主流模式,其利弊得失前已论及。第二种为近年来的试点模式。它的最大贡献是解决法律人才的复合知识结构问题。但还存在一些问题需要探讨。例如,法律硕士如果想获得法学博士学位,是否还须经过法学硕士?既然已有“硕士”学位,推定其可直接报考法学博士。但由此可能产生一个新的问题,就是法律硕士与法学硕士学术深度的差别可能导致博士论文质量的差别。法律硕士优势在知识的广度,法学硕士优势在知识的深度,而博士论文侧重知识的深度。如果两种硕士一视同仁,则可能形成的局面是,要么博士招生单位为了保证论文质量不愿意收法律硕士,要么对法律硕士出身的博士生的论文采取灵活态度。这实际上涉及到制度性的规定,例如,高等教育法对博士生的培养要求。 所以我们在制度上可能面对“法律硕士”试点的相关后续事宜,即如何和既定制度衔接,或进一步明确做出相应制度性变革。让法律硕士再经法学硕士报考法学博士显然是不合的,因为那样,需花13年才能拿到博士学位。能否设想继续延着美国JD(法学博士)和法律科学博士(SJD)的思路,将法律硕士直接命名为“什么什么博士”,或至少将法律硕士出身的法学类博士命名为“法律博士”。
第三种模式,它的最大功能是可以节省1年学专业的时间,如果实质上不影响特定类型人才培养质量,能节省1年时间当然是很宝贵的。这种模式涉及的问题除了与第二种模式完全相同外,还多出了大学三年级报考法律硕士引起的本科学制、学籍和教学管理等问题。比如,如果考取了法律硕士读了3年的第一专业作为大专毕业,还是作为大本毕业并授予学士学位?如果做大专毕业,可能愿意报考法律硕士的意愿受影响。如果做大本并给学士学位,可能对读4年的学生不公正,且不符合教育法规对本科学业标准的要求。这些都需要有关方面做出通盘考虑、综合配套改革。
第四种模式,比第二种法律硕士模式节省了2年时间。问题是这种模式对各学科的本科教育影响面较大。此外,也还存在一个问题是,如果这种双专业生,报考法学硕士(报考法律硕士已无必要)及其法学博士,他实际上比现行常规模式又多出了1年。
教育改革,牵一发而动全身。任何一种模式都需要现行教育体制相关的配套改革。在笔者看来,法律硕士的试点是采取了一种在形式上与现行教育体制最容易衔接的改革方案,它符合本科4年、硕士3年的基本修业年限和本科以上读硕士的培养层次体系。但是,由于法律硕士所修内容的特殊性(本科内容),它必然产生培养层次学业标准的矛盾,需要做出进一步相关的配套改革。
上述我们讨论的各种模式都只是试图解决如何最有效地实施中国法律和专业知识教育的问题,尚未涉及英语法律教育的问题。解决英语法律教育,难度较大,主要是因为现行中国的法学教育机构没有这方面能力。目前主要依赖个人出国留学,而大量的出国又不现实。解决之道应该是本国教师用英文授课。然而,目前中国法学教师有此能力者属凤毛麟角。权宜之计可中外合作办学,请洋教授来中国授课。长期看来,世界各国没有将本国学生的基本能力的培养依赖外国教员的。所以,从根本上说,我国大批量的国际一流法律人才的培养最终还必须依赖我国法学教师英语法律能力的提高。
六、合理配置教育资源,培养国际一流法律人才
中国是一个拥有13亿人口的大国,经济基础薄弱,教育资源有限。在这个“穷国办大教育”的具体条件下,完全依赖国家财政支持的公立大学显然不够。1999年国务院批转教育部《面向21世纪教育振兴行动计划》提出,对社会力量办学实行“积极鼓励、大力扶持、正确引导、加强管理”的方针,逐步形成以政府办学为主体、社会各界共同参与、公办学校和民办学校共同发展的办学体制。就法学教育而言,由于当今中国急需大批法律人才,使中国的现有法律教育面临着量的扩展和质的提高这两方面的压力。
量的问题,更准确地说,是有一定层次的量的问题。法律职业是一个高知识、高技能的职业,所以培养法律人才应有相应的层次。有文章提出,“法学人才的培养模式至少应以本科培养为起点,不宜采用大专甚至专科的培养模式”。 国家统一的司法考试也是以本科作为报考资格要件,律师法原规定的法律大专同非法律专业本科一样可以报考律师资格的规定不复存在。就国外的情况看,正规的法学教育机构要么是独立的法学院,要么是具有一定实力和规模的综合性大学,并不是只要是个高等教育机构就设法学院。我国改革开放以后,面对法学教育的荒漠,鼓励中专、专科、大专等层次的法学教育有其历史必然性和合理性。现在,经过一段时间的发展,法学教育已有一定基础,将其定位在本科起点已具备条件。据统计,1999年,中国有中等政法学校142所,在校生115064人,专任教师6752人。同年,在普通高等学校中,法学专业有专科生58809人,超过同期本科在校生115687人的一半。 这两部分资源,符合条件的应整合到法学本科教育中来。质的问题,如果从培养国际一流法律人才的角度看,主要是英语法律教育的问题。因为中国法律教育和专业教育问题主要是教育模式、体例变更和创新,将现有资源进行合理的组合和整合的问题。而英语法律教育,现阶段国内基本上没有这方面的资源。
据报道,我国出国留学生有38万人,学成回国的14万人。以平均每个留学生花费15万人民币计,总费用为570多亿元。法学类奖学金少,留学费用高于平均费用。去美国读一年的LLM,一般费用在人民币30万元左右。这个费用是绝大多数中国人所无法承受的。由于费用昂贵,能出国学法律的稀少;在出去的人中,又有相当一部分不回来。所以,依赖留学解决中国法律人才的英语法律教育问题,作用会非常有限。应该另辟蹊径。比如,中外合作办学,引进国外教育资源。
国内各学科已有许多合作办学项目,而法学类的合作项目很少。解决英语法律教育,最好当然是使用英文教材,由外籍教师用英语授课。考虑到学习语言的特殊性,最有效的办法莫过于在一个全封闭的环境中进行这种训练。设想,在一个全封闭的环境中由外教用英文教材,并用英语授课,这实际上是将国外的大学搬到国内来,与国内的现有法学教育资源事实上没有什么关系,所谓合作办学其实质意义是国内的合作方只是出一个名义和可能负责行政和教学管理。这就涉及到在我国目前法学教育资源严重短缺的情况下,如何最有效的进行资源配置的问题。
目前,我国的民办高等教育方兴未艾,但基础还非常薄弱。谈到合作办学,首先可能想到的是公立大学,尤其是那些名牌公立大学。公立大学实力雄厚,从事合作办学有较好的基础和条件。然而,另一方面,从资源效益和我国教育事业长远发展的角度看,似更应注意鼓励和扶持民办教育机构多做这方面的努力。
首先,是学历教育和非学历教育的问题。公立大学从事的是学历教育,民办大学几乎全部是非学历教育。英语法律教育重在对教育对象实际知识和能力的培养,完全可以是非学历教育。中国现行法律教育几乎全部为公立教育,虽然现行民办高校许多都招法律专业(通常法律、英语、计算机应用和国际商贸是民办院校的热门专业),但是绝大多数民办院校实际上是高等教育自学考试辅导站。民办大学生必须一门一门地通过11门考试,获得法学大专文凭,然后再一门一门地通过近20门的升本考试,才能获得法学本科文凭。这一过程漫长而艰辛。 另一方面,我国的法学教育的需求非常旺盛。1999年,普通高等学校法学毕业生数为31500人,而招生数为69048人,这意味着4年期间,公立法学高等教育计划数增加了一倍多,是所有10大学科中增长最多的学科。 与招生数的增加相适应,各大学纷纷增设法律系科或将法律系升格为法学院。公立大学承担着繁重的学历教育的任务。对于非学历英语法律教育,由于其并不依赖公立大学的法学教育资源,应该可以在政府教育行政主管部门的支持和管理下,鼓励社会力量办学机构去进行尝试。这样既可提高民办法学教育的层次,也可减轻公立大学法学教育的负担。其次,公立大学享有盛誉,民办高校刚刚起步,后者有待做出实绩,以期获得社会承认。英语法律教育由于其“外”字特点(外教、外语)对国内生源具有相当吸引力,公立大学,尤其是名牌大学自身享有盛誉,由公立大学搞对外合作属于锦上添花。从公办、民办共同发展的方针出发,似可考虑以“外”字特点的吸引力给民办高校雪中送炭。当然,这里涉及到对民办高校未来发展的角色定位问题。
第二个问题是民办高校未来的定位,是对公办高校起拾遗补缺的辅助作用,还是鼓励平等竞争、直至与公办大学平分秋色,共同发展?按照世界范围内教育改革的大趋势,理应是后者。而按照国家现行有关政策、法规的有关规定,也是后者。
公办教育是人类走向文明的标志之一。然而,在世界的许多地方,公办教育遇到了诸如国家教育投资力不从心,公办教育体系低效运行等问题的困扰。于是,近年来,在世界范围内发生了把竞争引入教育,实现教育市场化的激烈讨论,一些国家进行了这方面的改革。有文章指出:“在当代诸项改革中为最者,乃是各国相继从凯恩斯模式中跳出来,把市场看作组织现代社会最有效的手段”,“从教育改革的角度看,在这场变革中,包括工业国家在内的许多国家的教育,已经或正在实施由公共服务品向市场购买品的转变。” 美国的高等教育机构一半左右为私立,中小学以公立为主。即便是中小学教育,美国的专家们也主张实行广泛的私有化,并认为,改革美国教育唯一的出路是:第一, 支持私立学校与公立学校以及私立学校之间的竞争;第二,支持公立学校系统内部各服务部门之间的赢利竞争。 英国从20世纪80年代的“撒切尔时代”就实行包括教育市场化、私有化在内的“私有化运动”。1988年通过的“教育改革法”和1992年通过的“高等教育改革法”则明确要求英国教育转向“完全面向市场的体制”。除此之外,高等教育的私有化和市场化已成为澳大利亚、日本等发达国家教育政策的基本趋势。
我国的高等教育所面临的问题与上述发达国家有所不同。发达国家高等教育资源丰厚,接受高等教育的人均比例高,所以这些国家需要的主要是对现有高等院校引进市场机制、进行私有化改造,以便提高高等教育资源的使用效率。我国既有与发达国家类似的提高既有高等教育资源的使用效率问题,更有如何开发和创新新的教育资源的问题,因为我国高等教育资源严重不足,人均接受高等教育的比例还很低。《高等教育法》(1998年)第6条规定:“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校,参与和支持高等教育事业的改革和发展”;第七条:“国家按照社会主义现代化建设和发展社会主义市场经济的需要,根据不同类型、不同层次高等学校的实际,推进高等教育体制改革和高等教育教学改革,优化高等教育结构和资源配置,提高高等教育的质量和效益。”《1中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》(1999年)提出,“进一步解放思想、转变观念,积极鼓励和支持社会力量以多种形式办学,满足人民群众日益增长的教育需求,形成以政府办学为主体、公办学校和民办学校共同发展的格局。凡符合国家有关法律法规的办学形式,均可大胆试验。在发展民办教育方面迈出更大的步伐。”这些规定体现出,国家鼓励民办高等教育,一方面是为了多渠道吸引对高等教育的投入,新增高等教育资源;另一方面也是为了在高等教育领域引进社会主义市场机制,促进公办大学的改革和发展。 但到目前为止,普通民办高等教育还处于比较边缘的状态,社会对其心理认同程度还比较低。但是,一些侧重于中外合作项目的民办高校,效果却很好。只是由于民办高校自身素质的原因,有能力实施这种项目的不多。这种情况说明,政府应大力鼓励和扶持有条件的民办高校实施中外合作,以扩大其影响。英语法律教育正属于这类项目。
如果说,国外法律教育机构乐于进入中国,主要是为了抢滩中国的教育市场。公立大学,特别是名牌大学与国外教育机构的合作会极大地有利于国外教育机构吸引中国的生源。既然需要吸引的生源是中国人,公立大学在中国教育市场的商誉本身就存在,不需要用同外国教育机构的合作来包装自己。所以,从某种意义上说,公立大学与外国教育机构合作从事英语法律教育,实际上是为外国教育机构抢滩中国教育市场助一臂之力。当然,合作的公立大学也可能会不同程度地受益,但从国家教育事业宏观发展战略和教育资源有效配置角度看,却未必是最佳方案。
第三,公立大学规模较大,难以形成封闭的英语法律教育环境。学外语当然最好是进行封闭环境的强化训练,使学习者所阅、所听、所说都是外语,迫使其用外语去思考和表达。公立大学一般都已有相当规模,很难在现有的公立大学校园内分割成独立的区域搞校中之校。如果那样,该独立区域便事实上成为外国教育机构在中国大学内的飞地。这种情况在各国教育机构中较为少见。
第四,公立大学承担繁重的科研任务,承担着争创世界一流大学和学科的使命。英语法律教育对于中国人来说是高层次的教育,而在国际教育平台上,它是基础知识教育。公立大学的国际性人才应创造新成果,提高大学在国际上的地位。“高等学校要跟踪国际学术发展前沿,成为知识创新和高层次人才培养的基地”,“今后10-20年,争取若干所大学和一批重点学科进入世界一流水平”。 因此,公立大学的中外合作项目应侧重于学术交流和课题研究,而不是学科基本知识、基本技能的教育和培训。
第五,英语法律教育可以是市场化运作。我国高等教育已从国家包揽一切逐步实行收费制度。高等教育是非义务教育,学生上大学原则上均应缴费。但到目前为止国家还在按计划招生数拨付教育经费,远没有按教育成本向学生收费。英语法律教育,教育成本会是中国法律教育的若干倍。基本说来,学员选择学习英语法律的高投入主要是看重高素质法律人才就业后的高回报。所以这部分教育可以也应该按照实际教育成本来收取费用。这和公立大学由于国家投入,理应对本国学生具有一定的公益性不完全吻合。
以上论证表明,从鼓励和扶持民办高等教育发展和优化资源配置的角度,英语法律教育应优先考虑由民办高等教育机构采用中外合作方式进行。当然,前提条件是提高民办教育办学人员的素质,特别要鼓励一批具有中外合作办学管理和协调能力的知识分子“下海”投身于民办高等教育事业。
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