建造师挂靠合法吗——国生教育回答

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随着建造师这一词汇的普及，所谓“建造师挂靠”的行为也越来越多。那么，什么是建造师挂靠？出现这样现象的原因又是什么呢？建造师挂靠符合国家规定吗？以下是通过安徽建筑行业最佳教育品牌机构—合肥国生教育了解的情况
一、什么是建造师挂靠？为了满足建筑企业施工资质中对于建造师数量的要求，一些建筑企业寻找一些建造师注册到该公司，而不要求建造师本人直接到该公司上班的行为，这就叫建造师挂靠。建造师挂靠的行为一般发生在个人和建筑企业之间，个人为建造师挂靠者。我们国生教育在进行建造师辅导的过程中也经常遇到企业询问是否有学员愿意挂靠的问题。那这种现象的产生原因是什么呢？产生建造师挂靠的原因：主要是建筑业大的背景决定的，一般的建筑公司的负责人往往因为时间和经历的原因，考不上建造师证，大多数年轻人，由于具有一定的学历，很容易通过建造师考试；这就造成了中国建筑业一种很奇怪的现象，有建造师证的人，人年轻，经验不够丰富，实际担当项目经理的能力不足。而一些建筑公司的中高层建筑经验丰富，但往往由于年纪偏大，学历不高，导致在其位却无其证的现象，这种现象最主要是由于学历与能力脱节所致，同时也是建筑行业用人唯亲而不是用人唯贤所致。 我们“国生教育”在多年的建造师辅导过程中，就经常遇到理论与实践不能挂钩的学员。
目前对于一级建造师除了特级企业要求50名建造师外，其他不同等级不同类型的工程企业相对应建造师的数量要求也不一样。按照国家相关规定，一个从业者不论拥有几个执业资格证书都只能注册到一个单位。否则就视为重复注册，不予以注册成功。另外一方面，一个建造师证书也只能注册到一个企业。
加之，根据新的工程管理办法，2008年起，所有的大型以上工程必须由一级建造师担任项目经理，按照工程的分类，除了绿化外，其他工程总承包一般3000万以上为大型工程，见关于印发《注册建造师执业工程规模标准》（试行）的通知，里面有具体的分类。二级企业注册资金最少为2000万，可以承包的工程是注册资金的5倍，也就是说二级企业也能承包3000万以上的工程，要承包3000万以上的工程必须要用一级建造师。
上述种种情况造成了现在这个建造师供不应求的局面。以上还只是从资质管理方面来测算一级建造师的数量，还没加上全国建筑行业在建或准备建的工程项目数量和一级建造师的数量进行分析，按有关文章的统计，工程项目所需要的一级建造师远比目前已经通过的一级建造师要多很多。这还仅仅是对一级建造师的需求分析。
另外一方面，二级建造师有需求的企业和企业项目的数量基数就更是惊人。正因为此些原因才产生了目前这个建造师供不应求的局面。
那么建造师挂靠到底是不是合法呢？关于这个问题在国生教育的授课过程中。国生教育的老师从建筑业“挂靠”的三大法律后果阐述过这个问题。。　　
1，《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 　
2，挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 　　
3，关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题。关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。
根据以上关于建筑业挂靠的法律解读，国生教育的专业老师认为：基本可以认定建造师挂靠也是不合法的。但是也有很多人不这么认为。关于建造师挂靠定性为不合法这个判断，业内也是有争议的。
我们也曾遇到过一些企业和学员，他们认为大家要转变观念，要把传统的观念转变为现代的观念。他们认为无论是挂靠，借用都是不合法的，受不到法律的保证，所以我们要改变观念，既然政策容许我们注册到一个单位，那我们就从注册方面着手。因为《规定》里面不单只容许一级建造师担任施工项目经理，还可以担任其他职务，具体见《规定》二十一条：注册建造师可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务，建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。从风险角度，担任施工项目负责人比较大，因为目前工程质量是终身制，所以聘请为施工项目负责人待遇也比较高，其他管理服务或者咨询服务的待遇就相对低些，待遇都是根据市场供求以及所应聘的城市而变化的。如果不想承担太大的风险，那就找一个单位注册后只担任顾问或者咨询的职务。持这个观点的人士认为他们是兼职注册到一个企业，而绝不是挂靠。当然这也只是少部分人士的“一家之言”。
国生教育始终认为：企业的发展，个人的创收都应该兼顾社会公德、在符合国家相关法律法规的前提下进行，否则只会得不偿失。