李雄, 刘山川：我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究

darkathrunUID: 2813505

就业歧视定义应符合市场化就业基本要求，正确处理用工自主权与平等就业权相互关系；核心任务是确定歧视因素


李雄, 刘山川：我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究
关键词: 就业歧视/立法目的/适用范围/反就业歧视专门机构/司法救济机制

        内容提要: 面临日益严重的就业歧视问题，无论是我国的决策层还是学界，其主流观点几乎都认可这一事实：我国已经具备制定一部统一的《反就业歧视法》的最佳时机。《反就业歧视法》（专家建议稿）的出台是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国反就业歧视的司法救济机制应如何设计？我国应如何建构就业歧视的法律责任制度？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。


        自《就业促进法》实施以来，就业歧视的问题依然严重，已经发展到在一定程度上严重影响社会和谐与社会稳定的程度。近几年出现的一些恶性案件、上访事件和反就业歧视诉讼等现象，都充分说明就业歧视现象在我国的严重性。而整个社会对平等就业的观念严重缺乏，现行反就业歧视的法律制度严重缺失，对平等就业权利的社会保障机制严重不足，受到就业歧视伤害的司法救济措施严重缺位。从观念到法律，从制度到行动，都严重不适应市场经济条件下出现的就业歧视的严峻形势。在工作平等已经成为普世价值的全球化时代，如何建立健全反就业歧视法律规控体系，已经刻不容缓。同时，在反就业歧视立法呼声日渐高涨的背景下，制定《反就业歧视法》，成为当下反就业歧视领域的一个核心议题。


一、制定《反就业歧视法》的必要性与可行性

        （一）制订《反就业歧视法》的必要性

        目前，关于反就业歧视的立法模式有两种思路：一是制订单行法，即制订一部专门的《反就业歧视法》；二是在《劳动法》和《就业促进法》中增补并完善有关反就业歧视的规定。从长远看，我国应借鉴国外相关立法经验，由国家立法机关制订专门的《反就业歧视法》。同时，我国现实也迫切需要通过立法反就业歧视，主要基于如下理由：

        第一，立法反就业歧视是捍卫人的尊严的需要。人的尊严作为人的一种类似本能的需求和渴望，伴随着人类的产生而产生。从法律上讲，人的尊严的概念源于现代人权思想，与人本身固有的价值相联系。人的尊严是每个人的固有属性，具有普遍意义，它与人的出身、地位、身份、权势、财富等因素没有法律上的联系。[1]因此，从维护人的尊严的视角出发，从无社会差别的每个个体人的自然属性出发，去审视所有劳动者平等就业与不被歧视的正当性，可以使我们更加全面、深刻地诠释反就业歧视的法理学底蕴，更加清晰地剖析人的尊严与反就业歧视之间的辩证关系，更加凸显所有劳动者的主体性价值。

        第二，立法反就业歧视是保障基本人权的需要。党和政府历来高度重视对人权的维护和保障。党的十五大指出：“要尊重和保障人权”，党的十六大重申了“尊重和保障人权”的方针，同时提出了“以人为本”并“促进人的全面发展”。在基本人权体系中，劳动权与平等就业权居于核心地位。正如2001年年底国际劳工组织召开“全球就业论坛”会议通过的《全球就业议程》所指出：“工作是人们生活的核心。不仅是因为世界上很多人依靠工作而生存，它还是人们融入社会、实现自我以及为后代带来希望的手段。这使得工作成为社会和政治稳定的一个关键因素”。从保障基本人权的视角来审视立法反就业歧视的必要性，就是要在尊重用人单位用工自主权的基础上，实施必要的国家干预，依法规制用工行为，通过立法矫正就业歧视，这样才能建立更加完善的人权保障机制。

        第三，立法反就业歧视是维护社会公平和正义的需要。公平、正义是人类社会的基本价值，为了实现它们有多种制度可以选择。传统的经济学鼓吹自由竞争，而制度经济学家则认为，自由竞争的市场未必就能产生平等。在“市场失灵”的情况下，政府介入市场并维护社会公平和正义，成为现代市场经济国家的共识。同时应当认识到，社会公平和正义只有在实行机会平等的基础上才能实现。就业歧视剥夺了一个人平等参与和平等对待的机会，使社会资源和工作机会只在一部分人之间分配和享有，进而造成社会的严重失衡。因此，从维护社会公平和正义的需要出发，立法反就业歧视是一个社会健康发展的基石。

        第四，立法反就业歧视是充分有效利用人力资源的需要。世界经济发展史反复证明：劳动力资源的自由流动与人力资源的充分有效利用，是经济发展的最重要因素。欧盟在经济一体化进程中，积极推行反歧视政策，消除劳动力市场的各种歧视，整合人力资源，把人力资源的充分有效利用作为经济持续发展的重要保障。我国是世界上人口最多、人力资源最丰富的国家；也是人才数量与质量相对偏少、偏低，甚至在有些领域严重缺乏的国家。因此，对人力资源的合理开发、合理配置与合理使用，是保持经济长期、稳定发展的重大问题。然而，我国当前普遍存在的就业歧视不仅使得很多优秀人才被挡在就业和晋升的门槛之外，也造成人才的严重浪费，[2]并根本有悖于我国人才战略的要求。因此，从充分有效利用人力资源的角度出发，立法反就业歧视在我国具有现实而长远的积极意义。

        第五，立法反就业歧视是促进充分就业的需要。伴随着经济全球化的不断深入，各国在解决失业问题的实践中逐渐认识到传统的经济理论和就业模式以及建立其上的劳动就业政策，难以解决愈来愈复杂的就业问题，需要寻求新的机制和途径。其中，突出平等就业在解决失业问题中的重要性，把平等就业与充分就业作为促进就业战略“质”与“量”的两个基本面向。譬如，欧盟共同就业政策由四项支柱（FourPillars）构成：企业家的地位和职能（Entrepreneurship），就业能力（Employability），适应能力（Adaptability），平等的就业机会（EqualOpportunities）。目前，欧盟已经将就业目标与社会平等的主流政策付诸实践，将其建立在促进社会公正与经济发展之上。[3]我国建立了包含平等就业在内的积极就业政策，保障平等就业与反就业歧视已经全面进入决策层和立法者的视野。党的十七大指出，到2020年，我国要实现社会就业更加充分的目标。该目标具体体现在以下四个方面：一是劳动力资源得到更加充分的开发和利用；二是就业渠道畅通，劳动者自主择业、自由流动、自主创业的环境良好；三是有就业能力和就业愿望的劳动者都能享有平等的就业机会，社会失业率和平均失业周期控制在社会能承受的范围内；四是劳动者的就业权益得到有效保障，就业的稳定性进一步提高。[4]在立法方面，《就业促进法》专章规定了“公平就业”，并规定了保障平等就业与反就业歧视的各种措施。但也应当看到，自《就业促进法》实施以来，就业歧视现象依然普遍存在，不仅严重阻碍了积极就业政策的贯彻和落实，也使我国确立的就业目标难以实现。因此，从促进充分就业的目标出发，立法反就业歧视是新时期全面促进就业、解决失业问题不可或缺的基本法律机制。

        第六，立法反就业歧视是维护社会和谐稳定的需要。党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标。和谐社会的建设是一个庞大的社会系统工程，其中一个重要方面是广大人民群众能够安居乐业。就业歧视严重扭曲了用人的正常标准，使可以就业的人继续处于失业状态。同时，长期失业必然导致贫困，贫困又造成了社会分配差距扩大。据调查显示，用人单位对患有慢性疾病员工通常采取的措施是，调岗降薪者占9. 9%，下岗占6. 6%，解聘占10. 9%，辞退占10. 7%。[5]这种疾病歧视不仅使员工的经济境遇如雪上加霜，而且严重挫伤了他们求职的信心。疾病歧视如果处理不当，还会引发某种社会动荡和不安。因此，从维护社会和谐稳定的要求出发，立法反就业歧视是国家长治久安的重要保障。

        第七，立法反就业歧视是完善现行法的必然选择。就现状而言，我国在反就业歧视和促进平等就业方面的立法已经确立了一些基本原则，并制定了一些具体的法律，如劳动法、妇女权益保障法、残疾人保障法、就业促进法等。但也应当看到，现行反就业歧视的法律不能适应社会发展的需要，依然存在诸多问题：首先是立法层面的问题。立法层面的问题主要包括立法不统一、权利短缺、立法过于原则、积极行动（affirmative action；positive action）不足和“立法歧视”等五个方面。立法不统一是指我国有关禁止就业歧视的规定不仅过于分散，而且内容不协调，难以对禁止就业歧视进行全面细致的规定；权利短缺是指我国反就业歧视立法和实践还没有真正重视禁止就业歧视背后的平等就业权，反就业歧视还缺乏平等就业的权利“支点”；立法过于原则是指现行立法对禁止就业歧视的规定还不够严谨和细致，甚至很少有具体的法律界定和实施规程。比如，立法缺乏对就业歧视的界定，立法未规定“真实职业资格”（genuine occupational qualification，简称GOQ），立法确立的就业歧视范围过窄，立法缺少就业歧视举证责任的规定，立法规定就业歧视的法律责任形式过于“守旧”，等；积极行动（affirmative action；positive action）不足是指有些积极行动的实施结果不仅没有达到预期效果，反而进一步加剧了歧视；“立法歧视”是指我国现有法律、法规和各种规章中存在的一些有关就业歧视的现象，也称为制度性歧视。其次是执法层面的问题。执法层面的问题集中体现为我国反就业歧视没有一个统一、独立、有效的执行机构。从国外实践来看，很多国家在反就业歧视执法层面都建立了专门的执法机构，并对该机构的职责做了详细规定。我国反就业歧视机构除了劳动行政部门外，还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。同时，各执法机构职责不清，容易出现相互推诿或“夺权”现象。最后是司法层面的问题。司法层面的问题主要是指反就业歧视还没有一个有效的司法救济机制，包括《宪法》反就业歧视机制“缺位”、《劳动法》反就业歧视规定“先天不足”、《就业促进法》反就业歧视实践“困境重重”等三个方面。总之，我国现行法律中反就业歧视的规定还停留在权利宣示的层面，缺少程序上的保障和实施机制。因此，我们迫切需要制定一部反就业歧视领域的基本法律，针对当前反就业歧视存在的突出问题，建立健全反就业歧视的专门法律机制。

        （二）制订《反就业歧视法》的可行性

        尽管很多人都认同我国的就业歧视问题相当普遍而且严重，很有必要制定《反就业歧视法》。但是，仍有人认为在我国制定《反就业歧视法》不具有可行性或者认为时机不成熟，这种观点的主要理由包括：一是认为反就业歧视、实现就业机会平等是发达国家的事情，我国正处于发展中，发展是压倒一切的，效率优先要求现在还不能反就业歧视；二是认为我国人口多和劳动力资源严重过剩，就业压力大，反就业歧视无助于增加就业；三是认为用人单位有用人自主权，要尊重用人单位的自主权；四是认为反就业歧视是对合同自由的损害，即在合同自由的基础上，劳动者和用人单位有选择是否签约的权利，择优录用是行使这一权利的必然结果，“歧视”仅仅是双向“择优录用”的特殊表现形式。

        上述理由实际上都不能自圆其说。首先，我国是一个发展中国家，确实需要发展经济，讲求效率。但是，持续、健康的发展必须建立在人道的基础之上，应是以尊重人的尊严、体面劳动和基本权利为基础的发展。国际劳工大会2007年第96届会议报告《工作中的平等：应对挑战》指出：容忍工作的歧视现象会造成很高的经济、社会和政治代价，而更具包容性质的工作场所所产生的益处要超过容忍歧视造成的代价。事实也证明，一些反就业歧视做得好的国家和地区，那里的经济不但没有受到影响，而是社会更和谐了。因此，在经济发展的关键时期，我们正面临严峻的就业问题，如果不能够保障劳动者平等就业的基本权利，我们将为此负出昂贵的代价。其次，反就业歧视并非就业压力大的原因。就业歧视固然与劳动力市场供过于求相联系，但这不等于说缓解就业压力需要容忍就业歧视。实际上，就业歧视的产生有其复杂的原因，主要是雇佣本身造成的，包括片面追求利润、传统文化和集体无意识的偏见等，歧视根源于社会文化和制度之中。因此，说就业歧视产生于劳动力过剩完全是一种表面现象。再次，不歧视是公司应当承担的社会责任。形成于20世纪初的公司社会责任理论是对传统的公司法理论的修正，它以公司的非股东利益相关者为公司义务的相对方，[6]其中，确保劳动者享有平等就业权是公司社会责任最直接和最重要的体现。这不仅是因为现代公司竞争的实质是人力资源的竞争，劳动者在公司的地位日益彰显，也是因为在劳工问题严峻和民主潮流高涨的背景下，公司为缓和劳资矛盾而调整公司治理模式的必然结果。因此，公司即便拥有用工自主权，也必须尊重并保护劳动者的平等就业权益。最后，反就业歧视并不损害合同自由，而是对合同自由的必要补充。促进平等就业与反就业歧视，不仅是一项重要的社会政策，也是社会法的一个重要课题，应当坚持劳动标准的“底线”。所谓合同自由也是在尊重劳动标准“底线”基础上的自由。反就业歧视不是对合同自由的否定和损害，而是合同自由的一个基本依据。

        另外，我国目前已经具备制定《反就业歧视法》的许多有利条件。例如，我国市场经济体制已经形成，与计划经济相对应的就业安置政策已经被积极就业政策所取代，现行立法已经对平等就业和反就业歧视做了相关规定，这些都为制定《反就业歧视法》提供了体制、政策和法律上的基础。此外，许多国家和地区已有的关于反就业歧视的立法和实践，也可为我国制定《反就业歧视法》所借鉴。值得一提的是，当前，全国上下都在贯彻落实“以人为本”的科学发展观，包括就业在内的“民生”问题引起政府和社会的高度关注，成为支撑社会变革的“脊梁”和建设和谐社会的“推手”。同时，就业歧视依然普遍存在，反就业歧视的呼声日渐高涨。在这种特殊背景下，反就业歧视应当根据社会思潮和政治形势，抓住时机，促成共识，寻求制度上的突破。而制定一部人心所向的《反就业歧视法》，是最佳制度选择。


二、《反就业歧视法》的界定和地位

        根据国外反就业歧视立法的经验，反就业歧视法律体系主要包含三个层次的立法：一是反就业歧视的基本法，如荷兰的《平等待遇法》和美国的《民权法》（第七章）就属于此。二是专门针对就业以及社会生活其他领域歧视现象的特别法律，如美国的《雇用年龄歧视法》、《平等工资法》、《美国残疾人法》等。三是在普通法律中，如劳动法、民法典、刑法典以及公务员法中涉及就业歧视问题的条款，如民法中规定反歧视诉讼中的民事赔偿责任。我国将制定的《反就业歧视法》应属于上述第一层次的立法，即反就业歧视的基本法。同时，反就业歧视的基本法应规定的内容主要有：反就业歧视的基本理念和立法目的，就业歧视的定义和除外情形，反就业歧视的适用范围，反就业歧视的基本原则，反就业歧视的措施，反就业歧视的专门机构，反就业歧视的纠纷处理机制，就业歧视的法律责任等。关于《反就业歧视法》的地位，可以从以下几个层次的关系中来把握：

        （一）与劳动法体系中相关法律的关系

        1.与《劳动法》的关系

        随着社会法在我国的勃兴，劳动立法的进程不断加快。2007年被誉为中国劳动立法年，《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》相继出台，进一步充实了劳动法体系。就《反就业歧视法》与《劳动法》的关系而言，这应当是子法与母法、下位法与上位法的关系，[7]即《劳动法》作为基本法，其效力应高于《反就业歧视法》。同时，我国《劳动法》是纲要式而非法典式，其平等就业与禁止就业歧视只做原则性规定，需要制定专门的《反就业歧视法》。

        2.与《劳动合同法》的关系

        明确对“就业和职业歧视”进行界定是在1958年国际劳工大会通过的《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）中。所谓就业和职业歧视，是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。[8]不难看出，就业歧视的范围涵盖了从招聘、录用、劳动标准到终止劳动关系的全过程，在这一点上它与劳动合同的运行过程相吻合。因此，《反就业歧视法》与《劳动合同法》的关系应当是相辅相成的关系。如果说《反就业歧视法》确立了禁止就业和职业歧视的基本要求，那么，《劳动合同法》所包含的权利与义务则应是对禁止就业和职业歧视要求的具体体现；反之，《劳动合同法》所包含的权利与义务也必须以《反就业歧视法》的相关规定为指导，保持与禁止就业和职业歧视规定的一致性。
3.与《就业促进法》的关系

        《就业促进法》与《反就业歧视法》虽然同属促进就业领域的法律，但两者各有不同的地位。从促进就业的专门法律体系来看，《就业促进法》无疑是基本法，但不是全部内容。促进就业立法往往体现在不同的法律文件当中。从大多数国家的实践看，促进就业立法的模式大致分为四种：一是综合立法，即在综合性劳动立法或劳动与社会法典中列入促进就业的条款。例如德国在《联邦社会法典》中列入了《联邦就业促进法》。二是专项立法，即对促进就业进行专门立法，如《俄罗斯联邦居民就业法》（1966）、《美国充分就业和（经济）平衡增长法》（1978）、《日本职业安定法》（1947）和《秘鲁就业促进法》（1993）等。三是分散立法，即将就业或促进就业的相关内容分别立法，但又使这些单项法规彼此呼应、相互配套、相互制约，共同发挥其促进就业的作用。日本是采取该立法模式的一个典型国家。它围绕促进就业主题分别制定了《日本职业安定法》（1947）、《紧急失业对策法》（1949）、《残疾人就业促进法》（1960）、《人力资源开发促进法》（1969）、《保障男女平等就业法》（1972）、《雇佣保险法》（1974）和《就业和人力资源开发组织法》（1999）等。四是混合立法，即采取以上三种或其中两种方式相结合的立法模式。比如，法国除《劳动法典》中列入的促进就业条款外，还制定了其他有关职业培训和就业援助方面的单项法规。总之，由于促进就业问题涉及面十分广泛，单靠某一方面立法是很难奏效的。国外在促进就业立法方面的实践表明，绝大多数国家越来越重视混合立法模式，采取综合措施促进就业。我国正面临比世界上其他任何国家和地区都复杂的就业问题，不仅解决失业问题的任务长期而艰巨，而且就业歧视问题日趋严重。为此，我国需要在《就业促进法》的基础上制定专门的《反就业歧视法》，以此来解决复杂而艰巨的就业歧视问题。

        （二）与劳动法体系外相关实体法的关系

        按照法制统一性的要求，《反就业歧视法》不仅要处理好与劳动法体系内相关法律的关系，也要处理好与劳动法体外相关实体法的关系。反就业歧视往往涉及众多主体，其中，实施就业歧视的主体既包括用人单位，也包括政府和社会中介组织；被歧视的主体不仅包括企业劳动者、事业单位劳动者和国家公务员，还包括正规就业的劳动者和灵活就业的劳动者。主体的广泛性决定了反就业歧视立法内容必然涉及不同的法律部门。许多反就业歧视措施既是反就业歧视法中的内容，同时又涉及其他法律部门。这就要求立法机关在起草《反就业歧视法》的过程中，应兼顾与其他法律部门的立法活动，包括其他法律部门的既有立法和正在进行中的立法。《反就业歧视法》与其他相关实体法的关系可从三种角度来处理：①对关系到反就业歧视的内容，其他法律中已有规定并且无需修正的，《反就业歧视法》应更多地采用准用性条款，指引相关内容适用某一法律；②其他法律中虽有规定但内容需要修正，而其他法律尚无修正计划的，《反就业歧视法》应利用“新法”优势进行规定；③其他法律中暂无规定但正在起草中，或者其他法律中的规定已经过时但正计划修正的，《反就业歧视法》起草机构应加强与其他相关部门的沟通与协调，按照最密切联系原则确定由哪部法律规定，或者在《反就业歧视法》与其他相关法律中从不同侧面和角度同时进行规定。

        （三）与程序法的关系

        反就业歧视涉及多种法律关系，其中的争议亦有各种类型。有的就业歧视争议是由用人单位的雇佣措施引起的，如用人单位的雇佣措施对劳动者构成不合理的限制而引起的就业歧视争议；有的是由规范性文件或抽象行政行为引起的，如含有就业歧视的地方性规定所引起的就业歧视争议；有的是由就业服务机构引起的，如就业服务机构对求职者实施了不合理的区别对待而引起的就业歧视争议；等等。按照现行的程序法体系，有些争议可以分别依民事诉讼法、行政诉讼法和劳动争议调解仲裁法所规定的程序处理，但有些争议还未纳入这三种程序法的适用范围。比如，劳动者因规范性文件或抽象行政行为受到歧视而引起的争议。《反就业歧视法》对已经纳入现行程序法适用范围的争议，应当作出衔接性规定；对尚未纳入现行程序法适用范围的争议，则应作出特别规定，或者将其纳入现行某种程序法的适用范围，或者建立新的程序法制度。



注释:

[1]参见齐延平：嫩会弱势群体的权利保护浓山东人民出版社2006年版，第33页。

[2]就业歧视对人力资源的合理开发、配置和使用危害极大，其负面效应包括：一是就业歧视影响人力资源合理开发和充分投入。人力资源与其他经济资源相比，有明显的时效性和不可储存性。处于生命最佳时期而不能就业，本身就是浪费人才。二是就业歧视影响人力资源的合理结构。人力资源无论在企业，还是在机关事业单位，都存在一个良性结构。就业歧视往往无视人力资源的合理结构，在年龄上歧视年长者；在技能上歧视低端技能者；在性别上重男轻女；等等。三是就业歧视影响人力资源的合理使用。如果说“结构”是人力资源的静态比例，那么“使用”则是人力资源的动态耦合。人力资源的合理使用，是指人与事之间的数量和质量的关系，即事的难易程度与人的能力大小相适应。然而，用人单位普遍存在的“人力资源高消费”倾向将无疑造成全社会人力资源的浪费。参见张峻峰：“公平就业”，载劳动和社会保障部培训就业司编：《就业促进法12讲》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第103~104页。

[3]参见杨雪：《欧盟共同就业政策研究》，中国社会科学出版社2004年版，第83页。

[4]参见郜风涛、张小建：《中国就业制度》，中国法制出版社2009年版，第49页。

[5]参见前注[2]，张峻峰文。

[6]此种“非股东之利害关系人，一般而言包括公司员工、公司顾客、公司债权人、公司供应商及公司工厂所在之社区。”参见刘连：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第160页。

[7]现行《劳动法》是全国人大常委会制定的，就制定机关而言，它不构成《反就业歧视法》的上位法，但从法理和《立法法》的精神来看，《劳动法》作为劳动法体系中最高位阶的法律，应当由全国人大制定，这样才与《反就业歧视法》形成上位法与下位法的关系。

[8]林燕玲：“国际劳工组织消除就业歧视的劳工标准”，李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第145页。
三、《反就业歧视法》的若干难点及选择


        在反就业歧视立法呼声日渐高涨的背景下，由中国政法大学宪政研究所反就业歧视研究组起草的《反就业歧视法》（专家建议稿）已于2009年2月完成，引起社会的广泛关注。应当认识到，该专家建议稿是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障公民的平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国就业歧视纠纷的处理机制应如何设计？就业歧视的法律责任应包含哪些？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。

        （一）立法目的

        之所以要明确立法目的是因为在实践中必然会出现立法没有涉及的情形，因此需要通过立法目的来对立法当时所没能预料的情形作出原则性指导。值得注意的是，对反歧视法的多数阐释都支持这样的观点，即立法目标是增进某种意义上的平等。[1]同时，这种平等一般被解释为机会平等。实际上，对于那些在技能种类、教育和经验等与能否胜任工作相关的因素方面居于劣势的人来说，使用平等对待的标准，只会导致固化乃至加强劣势的效果。[2]因此，为了追求机会平等的目标，我们需要通过包括积极行动（positive acction）等在内的措施予以介入。但问题是：应当在机会平等的名义下介入多深。

        处理该问题的方式通常是在就业机会平等的基础上引入反就业歧视法的第二个立法目标即增进多样性。这种多样性观念要求：我们在家门以外参加的机构和组织，应该由不同文化特质的多方人士构成；应当去除顽固坚持只有符合支配性文化规范的人才能参与并获得成功的观点；评价不同文化特质群体的潜在贡献时应采取不同的标准。[3]我们认为，增进多样性本身的价值在于：克服平等对待规则可能忽视的某些例外之缺陷，避免许多表面中立而实际上具有歧视效果或目的的行为。更为重要的是，增进多样性还有利于培育相互尊重、宽容、多元的社会文化，从而在根本上推动反就业歧视事业的发展。因为，许多就业歧视都是基于人们根深蒂固的偏见所致。反就业歧视不仅是一项法律工程，更是一项观念改造工程。实际上，很多国家和地区的反就业歧视政策和立法都包含了增进多样性的基本理念、精神和原则。比如，欧盟对反就业歧视就有“社会包容”以及“增进多样性”等不同表述；法国在从法律层面严厉打击歧视行为的同时，提倡建立宽容、多元的社会氛围；美国反就业歧视的立法精神是反对“偏见”，力图实现对个体多样性的尊重；等等。[4]

        基于上述，我们认为，我国将制定的《反就业歧视法》的立法目标应当在立足国情的基础上，紧跟世界反就业歧视立法的潮流和步伐，与时俱进，适时把保障平等就业权、增进多样性并促进社会融合作为反就业歧视的重要立法目的。这在我国具有现实而长远的积极意义：推动我国积极就业政策的贯彻落实，培育公众对包括“下岗”人员、进城务工人员、大学毕业生、女性劳动者和残疾人等在内的所有劳动者的尊重、理解、宽容的社会文化，促进社会的和谐与稳定，等等。总之，在社会转型时期，我国应积极提升反就业歧视立法的多重价值和目的，进而实现反就业歧视立法对保障平等就业权的基本人权的超越。

        （二）适用范围

        作为反就业歧视领域的基本法律，《反就业歧视法》应当有自己明确的适用范围。一般而言，法律的适用范围可以从三个不同的角度来界定：一是从主体着手，规定法律适用于哪些对象人群和组织；二是从行为着手，规定法律适用于哪些行为；三是同时从主体和行为着手，规定法律适用于哪些主体的哪些行为。

        《反就业歧视法》的对象主体和歧视行为都非常复杂。就对象主体来说，既涉及劳动者，又涉及用人单位，还涉及就业中介组织和国家机关。就歧视行为来说，既包括用人单位的歧视行为，也包括就业中介组织的歧视行为，还包括国家机关实施的歧视性规定和抽象行政行为。鉴于这些复杂情况，我们认为，我国将制定的《反就业歧视法》关于适用范围的规定更适宜于从主体和行为两个角度来进行界定，即主要通过对“劳动者”“用人单位”“就业”和“职业”等名词的定义来界定。具体而言，“劳动者”的定义应立足于我国公民，其范围包括符合我国法定就业年龄、具有劳动能力和就业愿望的中国公民，以及符合法律特别规定并履行了相关审批手续的退休人员和未满16周岁的未成年人。同时，从反就业歧视的国际经验出发，立足于我国人事用工制度改革，反就业歧视立法所涉及的“劳动者”还应包括事业单位的劳动者和国家公务员。另外，“劳动者”中所涉及的外国人应包括在我国境内与各类用人单位建立劳动关系的外国人和港澳台居民，但应将与大陆境内的外国公司、其他组织在境外建立劳动关系、在大陆境内提供劳动的外国人和港澳台居民排除在外。“用人单位”的定义应基于反就业歧视的立法目的，在劳动法体系内进行适度扩展，其范围包括在我国境内所有类型的用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、劳务派遣单位、就业中介组织、国家机关、事业单位、社会团体和各类公共机构等。“就业”是指招聘、录用和就业介绍。同时，“就业”定义还应包括农民从事土地承包经营活动以外的所有就业活动，既包括正规就业，也包括非正规就业。“职业”是指就业后接受工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动。

        （三）就业歧视的定义

        就业歧视是反就业歧视立法的起始概念，就业歧视的定义是反就业歧视立法和实践的基石。目前，国内学者除了直接援引《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）对就业歧视进行定义外，也为我们展示了就业歧视定义的不同观点和见解。那么，我国究竟该选择一个什么样的就业歧视定义。

        根据《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）对就业歧视的定义，就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。同时，就业歧视的定义为我们展示了就业歧视概念本身蕴涵的如下“因子”：①歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等；②歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠；③歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为，即直接歧视和间接歧视；④歧视领域，包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等；⑤歧视后果，即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等；⑥歧视例外，即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，在有正当理由的情况下，某些区别、限制或优惠不构成就业歧视。

        必须指出的是，《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）仅仅为我们提供了一个就业歧视定义的“范本”，这不等于说该就业歧视定义能够适用于所有国家。事实上，自人类揭开反就业歧视序幕以来，在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下，就业歧视定义就一直处于一个发展的过程。譬如，历史上基于种族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最恶毒的形式，今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。另外，在20世纪中期，反就业歧视立法初次被制定时，它是一种重要的、新的尝试，用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧视形式，即“基于某一群体的共同特征和对他们的个人偏见而故意实施的不同对待是反歧视法应该纠正的最主要错误……”[5]主要包括禁止基于立法所保护的诸如种族、性别、宗教等特征对个人实施伤害；禁止同样情况不同对待，也就是要保证形式平等。克里斯特夫尔•买克克陆顿在其著名的关于制度性歧视的文章中回顾了反歧视法的历史发展，并指出：早期的立法重点是区别待遇和歧视性的故意，后来的立法和司法实践也禁止不公正的中性做法。如果不考虑有关的不同情况，对某些特殊群体将产生不利后果。[6]从就业歧视定义的演变中，我们不难发现：尽管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏见和边缘化，但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。同时，越来越多的人遭遇了新的理由的就业歧视，包括年龄歧视、姓名歧视、性倾向歧视和地域歧视等，在法律没有明确规定时，他们一度被拒之法律的保护之外。现在这些新的理由已经被纳入法律禁止歧视的理由。[7]总之，在过去的30多年里，就业歧视这一法律概念发生了巨大变化，立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。[8]这说明就业歧视的定义会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而发生变化。

        我国就业歧视的定义应注意的基本问题有：首先，我国就业歧视的定义应符合市场化就业的基本要求，兼顾劳资双方合法利益，正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系，加强在雇主合法抗辩方面的规范，依法划清用工自主权与平等就业权的界限。其次，我国就业歧视定义的核心任务是确定歧视因素。目前学界的关注集中在两点：一是减少立法与国际标准之间的差距。对比我国《劳动法》和《就业促进法》的相关规定与《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）的相关规定，两者的不同在于《劳动法》和《就业促进法》少了肤色、政治见解和社会出身三项因素。这三项因素在我国的实际意义不大，政治制度上的障碍已经不复存在。二是增加实际生活中的常见歧视因素。即是说，我国就业歧视的定义应积极回应现实生活中各种复杂而严重的就业歧视问题，在已有规定的就业歧视类型的基础上，把那些迫切需要消除的就业歧视行为纳入就业歧视的定义范围。所谓就业歧视，是指用人单位基于劳动者的性别、户籍、身份、健康、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等所采取的任何区别、排斥、限制或者优惠，其目的和结果在于取消或损害劳动者在就业和职业上的机会和待遇上的平等。最后，基于就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，法律禁止歧视反对的是不合理的、不相关的和不符合比例的差别，而并非禁止一切形式的差别，[9]因此，就业歧视的定义除了要求立法从正面规定什么是就业歧视外，还要求立法从反面规定哪些情形不属于就业歧视，进而建立就业歧视认定制度。不属于就业歧视的情形主要包括：用人单位基于“真实职业资格”（genuine occupational qualification，简称GOQ）需要而提出的合理的标准或要求；基于对特殊就业群体（如孕期、生育期和哺乳期的妇女）的保护而采取的特别对待；基于对那些处于不利境地的弱势个人或团体（如少数民族、残疾人和妇女）的特别关怀而给予法律、政策或措施上的优待；基于国家安全需要而对劳动者提出的特殊要求；等等。

        （四）反就业歧视的专门机构

        设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法。大多数国家和地区都建立了专门的反就业歧视机构，如美国的平等就业机会委员会、英国的平等机会委员会、我国香港的平等机会委员会、我国台湾地区的两性工作平等委员会和就业歧视评议委员会，等等。我国应在充分借鉴各国经验的基础上，建立统一的反就业歧视专门机构。关键问题是：这种机构的地位和职责该如何确定。

        我们认为，无论是从国外的经验来看，还是从我国的实际需要出发，反就业歧视专门机构的地位的职责应取决于反就业歧视的立法目的。按照这样的思路，我们建议在国家层面、省级（包括自治区和直辖市）、设区的市和县级（包括市辖区）四个层面设立机会平等委员会。该机构属于准司法组织，是个综合性委员会，由来自多个部门的人员组成。由于反就业歧视不仅仅涉及法律问题，这种综合性组织更有利于问题的解决，并应有国家专门经费的保障。[10]该机构的职责不仅在于消除就业歧视，更主要的职责在于促进平等就业权的实现。该机构的具体职责包括：执行平等就业权保护的立法；提高人们的平等和尊重多样性的意识；[11]审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的用人单位内部规章制度的合法性；接受就业歧视投诉，开展协调和调解工作，代表原告起诉，[12]提供反就业歧视法律援助；定期或不定期地对用人单位进行就业歧视方面的检查，并对实施就业歧视行为的用人单位进行处罚；研究有关平等就业与反就业歧视的政策与法律，提出促进平等就业与反就业歧视的政策及立法建议；协助用人单位订立平等就业政策并提供相关服务；等等。[13]

        （五）反就业歧视的司法救济机制

        从国外经验来看，反就业歧视需要一整套救济机制的支撑。该机制所涉及的基本环节包括：向平等机会委员会申诉，受理和调查，和解与调解，举证责任倒置，起诉，执行。而在所有环节中，司法救济机制无疑是反就业歧视最有力的保障。当前，学界在该领域争论的焦点问题是：鉴于实施就业歧视的主体既包括用人单位的具体招工和用工行为，也包括国家机关实施的带有歧视性的各种规定和抽象行政行为，这些歧视行为是否都具有可诉性。

        依法理，“权利的性质是决定权利保护的关键性因素，”[14]建立何种反就业歧视的司法保障机制，取决于就业歧视背后的权利即平等就业权的社会权属性。所谓社会权，是一种与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权，是指兼有公权和私权的性质、又超越了公权和私权界限的、以社会公共利益为本位的权利范畴，“是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。”[15]同时，社会权视野中的反就业歧视涉及方方面面，反就业歧视的司法机制必然要求采取整体框架和系统措施。譬如，20世纪70年代以来在欧美兴起并开始蔓延全世界的旨在“努力实现并扩大社会弱势群体的新权利”的“接近正义”运动，在为贫困者提供法律援助、扩散性利益保护（如民事诉讼资格扩大的公益诉讼）和替代性纠纷解决方法等三个方面掀起了诉讼程序改革的“三波”。[16]在这场改革中，社会权的综合保障模式已见端倪。因此，探索一种适应我国国情的反就业歧视司法机制，不再是一个简单的理论研究范式，而是一个具有积极实践价值的重大课题。整体而言，社会权视野中的反就业歧视司法机制需要树立这样一种思维框架：反就业歧视必须坚持全局观念，冲破长期以来对“公”与“私”区分的困扰，综合利用各法域的权利救济机制与资源，建构与时俱进、富有弹性的反就业歧视司法机制。改革要略是：

        1.建立健全我国反就业歧视的违宪审查制度。如果说宪法的平等权与禁止就业歧视规定为反就业歧视提供了最高规范效力的法律依据，那么，要把这种最高规范效力的法律转化为可以具体运用的机制，建立违宪审查制度无疑是最佳选择。以美国为例，宪法确立了司法审查制度，通过适用正当程序和平等保护原则对包括平等就业权在内的社会权进行间接司法救济。正如马可尼（Makinen）博士分析美国的社会福利政策和社会帮助宪法权利的司法保护时所言，“美国关于社会福利决定的争论反映了后新政时代美国司法审查的几个原则。首先，如它的德国同行一样，美国宪法运用宪法整体性解释原则和对相互冲突宪法主张的平衡原则；其次，在社会政策案件争议中突出源于第14修正案的两个重要原则，即正当程序原则和法律的平等保护原则”。[17]实际上，我国宪法已经包含了我国特有的违宪审查的原则设计。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会享有监督宪法实施的权力；第63条规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法和监督宪法的实施，有权撤销国务院及地方政府制定的同宪法相抵触的各种规定。近年来，宪法学界已经形成共识，应当建立违宪审查制度。[18]着眼于反就业歧视的有效性，建立符合我国国情的违宪审查制度，着重清理目前大量存在的各种歧视性规定，当是题中之意。从长远看，在条件许可的情况下，我们还可以考虑借鉴德国宪法诉愿制度的相关规定，[19]利用我国已有的根据宪法基本权利反就业歧视的司法实践经验，[20]建立符合我国国情的反就业歧视的宪法诉讼机制，允许个人在其基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼，实现宪法基本权利的司法化。[21]
2.把就业歧视争议纳入劳动争议范围。劳动争议是反就业歧视在劳动法层面获得司法保障的一个基础性概念。我国现行立法并未对劳动争议的定义作出明确规定，而有关劳动争议范围的规定模糊不清。这些因素导致实践中就业歧视争议还不能有效地纳入劳动争议解决机制。因此，重构劳动争议概念，把就业歧视争议纳入劳动争议范围，当是完善我国劳动争议处理机制的应有之意。有学者将劳动争议界定为以劳动关系为中心所发生的一切争议。[22]有学者认为以对应的劳动关系为标准来界定劳动争议。劳动关系有单个劳动关系和团体劳动关系之分，与前者对应的即为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务的争议，为狭义劳动争议；与后者对应的劳动争议包括狭义劳动争议和团体劳动争议。[23]我们认为：劳动争议的定义与劳动关系联系紧密，同时，以劳动法调整对象尤其是劳动关系运行的全过程来界定劳动争议，这一思路无疑是正确的。劳动法调整对象包括“与劳动关系有密切联系的其他社会关系”，其中包括劳动关系建立的前提条件和劳动关系结束后的必然结果，把就业歧视争议纳入劳动争议范畴，当属情理之中。

        3.建立反就业歧视的其他“合作”司法机制。我们已经注意到，社会权视野中的反就业歧视涉及方方面面，反就业歧视的司法机制需要采取整体框架和系统措施，综合利用各法域的权利救济机制和资源，建构与时俱进、富有弹性的反就业歧视司法机制。改革思路是：一方面，修改或解释行政诉讼法、民事诉讼法等法律，把受政府机关的就业歧视纳入行政诉讼的范围，把受私营机构的就业歧视纳入民事诉讼的渠道；[24]另一方面，逐步建立公益诉讼制度，完善法律援助机制，拓展反就业歧视的投诉渠道，使反就业歧视的司法保障更加彻底。[25]

        （六）就业歧视的法律责任制度

        就业歧视具有很强的破坏性，不仅剥夺了劳动者的平等就业权，还对人们平等就业的观念产生持续的影响。因此，各国都在不断完善制裁就业歧视的法律责任制度，总的趋势是：就业歧视的法律责任形式日益多样化，法律责任程度不断加强。譬如，加大用人单位的违法成本，使其不敢冒犯法律，是许多国家的共同经验。

        我国目前制裁就业歧视的法律责任形态主要包括罚款、没收违法所得、责令改正、关闭与吊销营业执照等，这离反就业歧视的目标还有相当大的距离。改革进路为：一是引入缔约过失责任。缔约过失责任是现行《合同法》规定的一种责任形态，其渗透的法律精神是缔约方应最大限度地尊重诚实信用原则。劳动合同作为债的合同异化物的合同，本属地道的民事合同，[26]将缔约过失责任引入劳动法中，第一个效果就是如果劳动合同没有缔结成功而一方又存在过错，过错方应承担缔约过失责任。从反就业歧视来看，在缔约过程中，劳动者付出了缔约成本，如果用人单位因为歧视而拒绝与劳动者签约，应承担缔约过失责任。国外的做法包括用人单位应向劳动者补发工资（Back Pay）、消除影响和重新安置等。我国也应在该方面作出积极的制度安排。二是充实就业歧视的侵权损害赔偿责任。就业歧视是一种特殊的侵权行为，实施就业歧视行为者应当对侵权损害承担全部赔偿责任。[27]同时，尽管歧视行为的成立不要求雇主具有歧视故意，但在歧视行为法律责任的设计上，可以考虑歧视行为者的主观状态。当雇主实施歧视行为具有故意时应加重其责任，增加对受害人的救济力度，赔偿金额度可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿；当雇主缺乏故意时，以补偿受害人实际经济损失为主。[28]三是引入主观故意推定制度。虽然主观故意并不影响判断歧视行为是否构成，但却对就业歧视法律责任的配置具有积极意义。鉴于实践中主观故意是否存在很难探究，为方便司法操作，建议引入刑法上的主观故意推定制度，即法官或其他司法人员可根据一定的客观事实，推定用人单位的心理状态，除非有足够证据证明用人单位并非故意，否则就可推定用人单位的行为是故意歧视行为，并应承担惩罚性赔偿责任。[29]四是充实用人单位就业歧视的行政责任内容。用人单位的就业歧视行为是一种严重破坏人力资源市场管理秩序的行政违法行为，应承担行政法的责任。我国现行劳动行政处罚办法对此尚无规定，《反就业歧视法》应当充实并完备用人单位就业歧视的行政责任内容，主要包括：罚款；在取消就业歧视行为前不得新招员工；存在就业歧视的用人单位无权与政府签订行政采购合同或作为政府资助建设项目的承包商；等等。



注释:

[1]See Christopher Mc Crudden，Changing Notions of Discrimination，in Equality and Discrimination；Essays in Freedom and Justice 84，86（Stephen Guest&Alan Milne eds.，1985）；John Garder，Liberals and Unlawful Dicrimination，9Oxford J. Leg. Stud. 1 （1989）.

[2]See Bob Hepple，Discrimination and Equality of Opportunity-Northern Irish Lessons，10Oxford J. LegalStud.408 （1990）；Young，supanote 19，at192~225；Bhiku Parekh，A Case for Positive Discrimination，in Discrimination：The Limits of the Law272 （Bob Hepple& ErikaM. Szyszczak eds.，1992）.

[3]参见Hugh Collins：“社会融入：平等问题的更好进路？”，阎天：《反就业歧视法国际前沿读本》，北京大学出版社2009年版，第284页。

[4]参见蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第261页。

[5]Colleen Sheppard，Equality Rights and Institutional Change：Insights from Canada and the United States，in 15Arizona Journal of International and Comparative Law，1998，143~144.

[6]See Christopher Mc Crudden，Institutional Discrimination，2Oxford Journal ofLegalStudies1982，No. 3，303~367.

[7]See Reaume，D. G，Of Pigionholes and Principles：A Reconsideration of Discrimination Law，Osgood Hall Law Journal，2002.

[8]参李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第47页。

[9]参见周伟：“论禁止歧视”，《现代法学》2006年第5期。

[10]参见焦红艳：“反就业歧视法专家意见稿出台”，《法制日报》（周末版），2009年4月2日。

[11]See Equality Act2006，Section 8.

[12]这里需要进一步讨论的问题是：平等机会委员会是否可以主动提起诉讼。美国最高法院的基本态度是：平等机会委员会不仅仅是歧视受害人的代理，其执法诉讼也不应被视作代表行为，虽然平等机会委员会可以代表特定歧视受害人寻求特定救济，但委员会旨在追求联邦执法所直接指向的、平等雇佣机会所承载的高于一切的公共利益。同时，一旦指控方向委员会提起指控，全部程序就由委员会指挥。委员会有权拒绝指控方放弃救济的任何请求，并在评估歧视行为所损害公共利益大小的基础上，决定是否将公共资源投入到对特定受害人的补偿救济中去。参见Anne Noel Occhialino、Daniel Vail：“平等雇佣机会委员会的意义”，载前注[3]，阎天书，第138~139页。

[13]参见秦奥蕾：“香港反就业歧视研究报告”，载蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第416页。

[14]李忠：“论少数人权利——兼评《公民权利和政治权利国际公约》第27条”，《法律科学》1999年第5期。

[15][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12页。

[16]薛小建：《论社会保障权》，中国法制出版社2007年版，第156页。

[17]Makinen，Social Rights and Social Security：The Legal and Political Effects of Constitutional Rights to Social Assistance，University of Rochester，New York，Rochester，2000. pp. 77~78.

[18]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第128页。

[19]参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第90页。

[20]随着市场经济和法治进程的推进，从20世纪80年代起个别基层人民法院开始在裁判案件时适用宪法基本权利的条款，最高人民法院也相应地做出了批复认可下级人民法院的裁决。参见龚向和：“理想与现实：基本权利可诉性程度研究”，《法商研究》2009年第4期。另据统计，我国利用宪法基本权利反就业歧视的司法实践主要体现在以下三个方面：一是法院直接援引宪法基本权利之劳动权作为判案依据；二是法院根据公民依法享有的社会生活保障权对案件进行裁判；三是劳动者利用宪法规定的平等权作为提起诉讼的主要依据。参见周伟：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社2006年版，第305~307页。

[21]绝大部分学者认可宪法基本权利的司法化，其中多数学者进一步认为，宪法基本权利效力及于公法和私法领域，拘束国家权力和私人。参见周永坤：“论宪法基本权利的直接效力”，《中国法学》1997年第1期；姜明安：“基本权利的保障：从宪法到宪政”，《法制日报》2001年8月19日；韩大元：“论社会变革时期的基本权利效力问题”，《中国法学》2002年第6期。而个别坚持传统宪法学理论的学者虽然承认宪法基本权利的可诉性，但同时指出，基本权利是针对国家权力的，私法领域不宜直接适用公民宪法权利规范。参见邓世豹：“论公民基本权利的司法适用性”，《法学评论》2003年第1期。

[22]参见史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第241页。

[23]参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第473页。

[24]参见蔡定剑：《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社2007年版，第44页。

[25]参见李雄：“民生诉求与权利回归：论就业机会公平分享的推进机制”，《中国法律》2008年第5期。

[26]参见董保华：《劳动关系调整的社会机制》，上海交通大学出版社2000年版，第163页。

[27]参见信春鹰：《中华人民共和国就业促进法解读》，中国法制出版社2007年版，第199页。

[28]参见谢增毅：“英美两国就业歧视构成要件比较”，《中国人民大学复印报刊资料•经济法学、劳动法学》2009年第2期。

[29] 参见郜风涛、张小建：《中国就业制度》，中国法制出版社2009年版，第401页。
来源：《清华法学》